長期以來，《合同法》第52條第5項(xiàng)一直備受爭議，在當(dāng)前理論學(xué)說和司法實(shí)踐中，盡管《合同法解釋一》和《合同法解釋二》對(duì)此作出了相關(guān)界定，但由于立法并未給出效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，對(duì)于第52條第5項(xiàng)如何正確理解與適用一直是實(shí)務(wù)界的一大難題。

本文試圖從解釋論角度出發(fā)，構(gòu)建一條“效力性”與“管理性”的區(qū)分路徑，并檢索相關(guān)公報(bào)案例對(duì)此區(qū)分路徑合理性進(jìn)行佐證，以期對(duì)第52條第5項(xiàng)的正確理解與適用提供參考。

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一、相關(guān)規(guī)定梳理

1、《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：……（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

2、《合同法解釋一》第4條規(guī)定：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

3、《合同法解釋二》第14條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

其中，“強(qiáng)制性規(guī)定”可分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定。合同法解釋將第52條第5項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)范”的范圍限定在“法律、行政法規(guī)”的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。然而，問題在于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？本文試圖從解釋論的視角，對(duì)此區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作出界定，以期優(yōu)化第52條第5項(xiàng)規(guī)定的法律適用效果。

二、解釋論視角，構(gòu)建區(qū)分路徑

經(jīng)過梳理相關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)與判例中的裁判理由，筆者試圖從解釋論的角度出發(fā)，構(gòu)建如下一條“效力性”與“管理性”的區(qū)分路徑。

1、對(duì)于一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，首先依據(jù)《合同法解釋一》，將第52條第5項(xiàng)之“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”限定在“法律、行政法規(guī)”范疇內(nèi)。

2、運(yùn)用文義解釋、目的解釋、體系解釋等法律解釋方法，確定該強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)及意義，其欲保護(hù)的利益及判定合同無效所損害的利益。

3、借鑒德國法中的比例原則進(jìn)行利益權(quán)衡。比例原則由均衡性原則、適合性原則以及必要性原則三個(gè)原則構(gòu)成。

（1）均衡性原則的核心是所欲達(dá)成的目的與采取的措施之間要均衡，貫徹到合同法領(lǐng)域，即對(duì)合同效力的最終評(píng)價(jià)應(yīng)與其所欲實(shí)現(xiàn)法益的重要性相當(dāng)；

（2）適合性原則即指采取的措施應(yīng)有助于目的的實(shí)現(xiàn)，否則這種手段就是無價(jià)值的。具體而言，應(yīng)考慮以下因素。

第一、若否定法律行為效力有助于排除違法狀態(tài)，那么就符合適當(dāng)性原則。

 

第二、如果否定行為效力對(duì)排除違法狀態(tài)不起任何作用，那么就不符合適當(dāng)性原則。

 

但一般而言，只要所采取的措施能部分有助于目的的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是符合適當(dāng)性原則的。因此，對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)，應(yīng)采取符合適當(dāng)性原則，即適合實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)定目的的措施。

（3）必要性原則也稱最小傷害原則，指如果法律的目的可以通過其他更溫和的措施實(shí)現(xiàn)，那么否定違法行為的效力就是不必要的。該原則要求公權(quán)力的行使應(yīng)在最大限度上降低對(duì)私法領(lǐng)域的干涉，僅以達(dá)到目的為己足。

綜上所述，筆者認(rèn)為，先運(yùn)用法律解釋的方法，確定合同所違反的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)及意義，其欲保護(hù)的利益及判定合同無效所損害的利益，再借助比例原則三個(gè)具體原則來界定具體的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是否為效力性規(guī)定，是比較妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ曳衔覈乃痉ìF(xiàn)狀。

具體到實(shí)踐中，若強(qiáng)制性規(guī)定所欲保護(hù)的利益明顯優(yōu)于當(dāng)事人合同所損害的利益，且不否定合同效力就會(huì)損害前者利益時(shí)，那就必須得認(rèn)定合同無效；若強(qiáng)制性規(guī)定所欲保護(hù)的利益與當(dāng)事人的合同效力并無直接關(guān)聯(lián)，即使不限制合同效力，也不影響強(qiáng)制性規(guī)定所欲保護(hù)的利益，那么依據(jù)私法自治原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

三、公報(bào)案例相佐證

本文通過檢索，挑選出三個(gè)典型公報(bào)案例，此三判例對(duì)“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的認(rèn)定皆與上文區(qū)分路徑思路保持一致，可以之佐證。

1、裁判要旨：《公司法》第十六條第二款規(guī)定其實(shí)質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對(duì)人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認(rèn)定將會(huì)降低交易效率和損害交易安全。

法院認(rèn)為：《公司法》第十六條第二款規(guī)定“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議”。上述公司法規(guī)定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實(shí)際控制人或者高級(jí)管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，故其實(shí)質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對(duì)人。

故此上述規(guī)定宜理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認(rèn)定將會(huì)降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會(huì)何時(shí)召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達(dá)真實(shí)的意志，均超出交易相對(duì)人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時(shí)也給公司動(dòng).以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，更有違公平正義。

招商銀行大遠(yuǎn)東港支行與大連振邦氟涂料、大連振邦集團(tuán)借款合同糾紛案

——招商銀行大遠(yuǎn)東港支行與大連振邦氟涂料、大連振邦集團(tuán)借款合同糾紛案【最高人民法院（2012）民提字第156號(hào)】

評(píng)析：此判例中，盡管我國法對(duì)比例原則未作規(guī)定，但法庭在審理中還是有意或是潛意識(shí)的引用到了此理論，這種現(xiàn)象在我國審判實(shí)踐中是較為常見的，尤以行政、民商事領(lǐng)域?yàn)樯酢?/p>

2、裁判要旨：《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》和《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》系行政規(guī)章，而《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二項(xiàng)、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條為法律、行政法規(guī)中的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，均不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

法院認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第四條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”的規(guī)定，以及合同法解釋二第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，因“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而無效的合同，是指違反了法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，法律、行政法規(guī)中的管理性強(qiáng)制性規(guī)定不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

本案中，電大財(cái)校主張合同無效的理由是《合作開發(fā)協(xié)議書》違反了《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條第(一)項(xiàng)、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第二十八條，以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條、《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二項(xiàng)的規(guī)定，但《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》和《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》系行政規(guī)章，而《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二項(xiàng)、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條為法律、行政法規(guī)中的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，均不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。電大財(cái)校關(guān)于合同無效的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

聚豐公司和電大財(cái)校之間訂立的《合作開發(fā)協(xié)議書》是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。

——四川省聚豐房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與達(dá)州廣播電視大學(xué)合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案【最高人民法院（2013）民一終字第18號(hào)】

3、裁判要旨：國務(wù)院《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》第二十二條“儲(chǔ)蓄存款利率由中國人民銀行擬訂，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布，或者由國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行制定、公布”和第二十三條“儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)必須掛牌公告儲(chǔ)蓄存款利率，不得擅自變動(dòng)”的規(guī)定，是對(duì)金融機(jī)構(gòu)關(guān)于儲(chǔ)蓄存款利率擬訂、公布、變動(dòng)等的管理性規(guī)定，不是對(duì)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)對(duì)外簽訂、履行儲(chǔ)蓄存款合同的效力性規(guī)定，不影響儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)在從事民事活動(dòng)中的行為的效力，不能以儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)違反該項(xiàng)規(guī)定為由，確認(rèn)涉案儲(chǔ)蓄合同關(guān)于存期的約定無效。

法院認(rèn)為：關(guān)于涉案儲(chǔ)蓄存單中八年存期的約定的效力問題，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條的規(guī)定，所謂強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

據(jù)此，國務(wù)院《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》第二十二條“儲(chǔ)蓄存款利率由中國人民銀行擬訂，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布，或者由國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行制定、公布”和第二十三條“儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)必須掛牌公告儲(chǔ)蓄存款利率，不得擅自變動(dòng)”的規(guī)定，是對(duì)金融機(jī)構(gòu)關(guān)于儲(chǔ)蓄存款利率擬訂、公布、變動(dòng)等的管理性規(guī)定，不是對(duì)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)對(duì)外簽訂、履行儲(chǔ)蓄存款合同的效力性規(guī)定，不影響儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)在從事民事活動(dòng)中的行為的效力，不能以儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)違反該項(xiàng)規(guī)定為由，確認(rèn)涉案儲(chǔ)蓄合同關(guān)于存期的約定無效。

而中國人民銀行廣東省分行于1996年5月發(fā)布的《轉(zhuǎn)發(fā)中國人民銀行總行關(guān)于降低金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率的通知》第六條關(guān)于取消八年期存款利率種類的規(guī)定屬于部門規(guī)章，不屬法律法規(guī)，不能導(dǎo)致雙方簽訂的合同條款無效。在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定涉案存單關(guān)于八年存期的約定為無效條款的情況下，不能僅根據(jù)上述規(guī)定確認(rèn)該約定無效。上訴人羅苑玲與上訴人江南信用社作為平等的合同主體，均享有自愿約定合同內(nèi)容的權(quán)利，故雙方訂立的儲(chǔ)蓄存單中關(guān)于八年存期的約定合法有效。

——梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社訴羅苑玲儲(chǔ)蓄合同糾紛案【梅州市中級(jí)人民法院二審】

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726