一、基本案情

位于某區(qū)×號(hào)房屋是劉某某承租的公房。2016年3月29日，某區(qū)房屋征收辦公室（以下稱(chēng)某區(qū)征收辦）、某區(qū)房屋征收事務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱(chēng)征收中心）根據(jù)某區(qū)人民政府作出的征收決定與劉某某簽訂了《某簡(jiǎn)易樓騰退項(xiàng)目國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議》。協(xié)議約定，甲方某區(qū)征收辦，乙方被征收人劉某某，丙方某區(qū)征收事務(wù)中心，被征收房屋地址×號(hào)，使用面積**平方米，確定建筑面積**平方米；乙方選擇貨幣補(bǔ)償?shù)难a(bǔ)償方式，補(bǔ)償款項(xiàng)合計(jì)**萬(wàn)元；乙方應(yīng)當(dāng)在本協(xié)議生效后15日內(nèi)搬離原房屋（含全部未登記房屋），將空房完整移交甲丙方，不得拆除原房屋中的房屋設(shè)備和建筑材料，并負(fù)責(zé)所有人員按期搬遷，未搬遷的，乙方承擔(dān)未按期搬遷的相關(guān)責(zé)任；甲丙方根據(jù)本項(xiàng)目的征收補(bǔ)償方案，提供給乙方獎(jiǎng)勵(lì)安置房屋戶(hù)型二居室一套等。本次征收以獨(dú)立棟號(hào)樓房的全部被征收人為單位計(jì)算預(yù)簽征收補(bǔ)償協(xié)議生效比例，預(yù)簽征收補(bǔ)償協(xié)議的生效比例標(biāo)準(zhǔn)為85%。乙方所在樓棟在預(yù)簽協(xié)議期內(nèi)達(dá)到比例后，本協(xié)議生效。2017年1月20日整棟樓達(dá)到簽約率85%，原、被告簽訂的協(xié)議生效。后因劉某某未及時(shí)騰空房屋，某區(qū)征收辦、某區(qū)征收事務(wù)中心訴至一審法院，一審法院判令被告劉某某于本判決生效后十日內(nèi)將某區(qū)×號(hào)房屋及自建房騰空交給原告某區(qū)征收辦、某區(qū)征收事務(wù)中心。

劉某某后不服該，提起上訴，要求撤銷(xiāo)一審判決，駁回征收辦的訴訟請(qǐng)求。

　裁判理由：

二審法院認(rèn)為，本案中，征收辦公室、征收中心作為原告提起民事訴訟，要求被征收人劉某某履行雙方之間的《某簡(jiǎn)易樓騰退項(xiàng)目國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議》，騰退案涉房屋。劉某某則以該協(xié)議違反行政法規(guī)規(guī)定且協(xié)議所載內(nèi)容與實(shí)際情況不相符為由，否定該協(xié)議的效力。結(jié)合雙方于本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和訴辯意見(jiàn)，本案基本事實(shí)尚有待于進(jìn)一步查明。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
　　一、撤銷(xiāo)某區(qū)人民法院（2017）***號(hào)民事判決；
　　二、發(fā)回某區(qū)人民法院重審。

楊應(yīng)軍律師評(píng)析：

一、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)

根據(jù)《行政訴訟法》第十二條第一款的規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的行政訴訟。此外，根據(jù)本案發(fā)生時(shí)有效的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款、第二款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議。

   雖然2018年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的解釋【法釋?zhuān)?018）1號(hào)】未全部吸納2015年行政訴訟法司法解釋中關(guān)于行政協(xié)議方面的內(nèi)容，但該解釋第六十八條也明確了 “請(qǐng)求解決行政協(xié)議爭(zhēng)議”屬于《行政訴訟法》第四十九條第三項(xiàng)規(guī)定的“有具體的訴訟請(qǐng)求”。

從2015年5月1日《行政訴訟法》大修實(shí)施至今，就房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的行政協(xié)議屬性，各界已形成共識(shí)。本案中的《某簡(jiǎn)易樓騰退項(xiàng)目國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議》的性質(zhì)屬于行政協(xié)議，而非民事合同。

二、被征收人不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，征收方如何救濟(jì)

《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十五條第二款規(guī)定，補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟，但對(duì)于該起訴提起的應(yīng)是行政訴訟還是民事訴訟，該行政法規(guī)未予明確（當(dāng)然也無(wú)權(quán)明確）。就這一問(wèn)題，實(shí)踐處理中因提起訴訟的主體不同而不同。如果是征收方未履行征收補(bǔ)償協(xié)議或履行協(xié)議不符合約定的，被征收人起訴的，屬行政訴訟受案范圍。但若是因被征收人未履行征收補(bǔ)償協(xié)議的約定，未依約騰空房屋的，則屬民事訴訟受案范圍。

對(duì)于被征收人不履行房屋征收補(bǔ)償協(xié)議約定義務(wù)的，除了提起訴訟要求履行協(xié)議約定并在此基礎(chǔ)上申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行外，還有的地方另行做出房屋征收補(bǔ)償決定以取代房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，在被征收人不履行征收補(bǔ)償決定時(shí)，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。此外，還有第三種情況，即在房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中明確約定了征收方支付補(bǔ)償款或給被征收人安置房屋后，由征收方組織拆除被征收的房屋。也就是說(shuō)，在征收方履行相應(yīng)協(xié)議義務(wù)后，視為被征收房屋的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給征收人。對(duì)此類(lèi)情況，實(shí)踐中已有支持市、縣級(jí)政府有權(quán)實(shí)施強(qiáng)制搬遷的裁判做出。  

三、關(guān)于所謂預(yù)先征收的法律效力

從國(guó)務(wù)院《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》到住建部的部門(mén)規(guī)章均無(wú)規(guī)定房屋征收程序中有預(yù)征收程序，本案中涉及的房屋預(yù)征收程序并無(wú)合法依據(jù)。

根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用的事項(xiàng)只能制定法律。未制定法律的，國(guó)務(wù)院可根據(jù)授權(quán)先制定行政法規(guī)。國(guó)有土地上房屋征收事宜，國(guó)務(wù)院已制定了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，住建部以及各省級(jí)人民政府可根據(jù)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定行政規(guī)章，但行政規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。再進(jìn)一步說(shuō)，其他規(guī)范性文件也只能是在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)制定文件，不得擴(kuò)大上位法規(guī)定的范圍。本案中，所謂的預(yù)征收的做法和所依據(jù)的文件突破了法律 、行政法規(guī)的規(guī)定，屬越權(quán)行為，而越權(quán)無(wú)效。