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摘 要:因《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的相關(guān)規(guī)定不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)和救濟(jì)的認(rèn)識(shí)不同，進(jìn)而產(chǎn)生了救濟(jì)上的混亂和困境。究其本質(zhì)，補(bǔ)償協(xié)議作為一種新型行政合同，屬于行政法律關(guān)系的范疇，但又具有一定的民事合同形式特征。本文認(rèn)為，從該條例的立法本意、訴訟便利以及控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的行政法法理出發(fā)，應(yīng)通過行政訴訟渠道解決相關(guān)爭(zhēng)議，而目前之問題在于需要行政訴訟法的修改。 中國(guó)論文網(wǎng) http://www./1/view-4574102.htm 關(guān) 鍵 詞:房屋征收;補(bǔ)償條例;行政合同;行政訴訟 中圖分類號(hào):D922.36 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1007-8207(2013)11-0082-06 收稿日期:2013-05-10 作者簡(jiǎn)介:龍鳳釗(1981-)，男，湖南花垣人，中國(guó)政法大學(xué)憲法與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)樾姓?、行政訴訟法。 2011年1月21日《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)公布并實(shí)施。該條例亮點(diǎn)之一是第25條規(guī)定房屋征收部門與被征收人依規(guī)定“訂立補(bǔ)償協(xié)議”。與1991年及2001年的《拆遷條例》相比，變化在于房屋征收(拆遷)補(bǔ)償協(xié)議的主體不同。前兩部拆遷條例的協(xié)議雙方是拆遷人與被拆遷人，而本條例是房屋征收部門與被征收人。據(jù)此，由民事主體之間的協(xié)議變成行政主體與民事主體之間的協(xié)議。這就引發(fā)了學(xué)術(shù)界對(duì)新條例關(guān)于“房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”的性質(zhì)及其司法救濟(jì)渠道的爭(zhēng)議。 一、問題的提出 由于對(duì)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)，加上現(xiàn)行行政制度的制約，學(xué)術(shù)界有不同的看法，實(shí)務(wù)界(包括法院和政府)對(duì)協(xié)議引起的爭(zhēng)議也存在不同的處理方法。 (一)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議性質(zhì)的不同看法 房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界大致有三種不同的觀點(diǎn):第一種認(rèn)為該類協(xié)議屬于民事合同，為“民事說”;第二種認(rèn)為屬于行政合同，為“行政說”;第三種認(rèn)為基本性質(zhì)屬于行政合同，但也具有民事合同的一般屬性，可謂“折中說”。 “民事說”強(qiáng)調(diào)協(xié)議的法律形式。認(rèn)為:一是協(xié)議訂立是基于自愿、平等，符合意思自治的民事法原則;二是協(xié)議處分對(duì)象是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的房屋，屬民事法的內(nèi)容。主張補(bǔ)償協(xié)議為民事合同的主要代表為民法學(xué)者，他們甚至否定了行政合同的存在。因此，關(guān)系補(bǔ)償協(xié)議的訴訟也是通過民事訴訟的渠道來解決。 “行政說”強(qiáng)調(diào)協(xié)議的法律實(shí)質(zhì)。認(rèn)為:一是協(xié)議的主體一方為行政主體，由此構(gòu)成的是行政法律關(guān)系;二是協(xié)議目的是為實(shí)現(xiàn)公共利益，補(bǔ)償款由國(guó)庫(kù)支出，由此具有公法屬性。北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅教授認(rèn)為:“補(bǔ)償協(xié)議由先前的民事合同變?yōu)楝F(xiàn)在的行政合同”，[1](p171)“從主體、內(nèi)容等方面分析，新的《條例》所規(guī)定的征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)屬于行政契約?！盵2](p173)但關(guān)于補(bǔ)償協(xié)議的司法救濟(jì)，王錫鋅教授并不認(rèn)為都要通過行政訴訟。“如果是房屋征收部門不履行補(bǔ)償協(xié)議所確定的義務(wù)，或者履行的義務(wù)與補(bǔ)償協(xié)議確定的不一致……那么被征收人由此向法院提起的訴訟，就是行政訴訟。反之，如果是被征收人未履行補(bǔ)償協(xié)議所確定的履約之訴，就是民事訴訟?！盵3](p172-173) “折中說”認(rèn)為，一方面補(bǔ)償協(xié)議屬于行政合同，具有行政法律關(guān)系;另一方面也具有一般民事合同的特征，可以適用民事合同法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。中國(guó)政法大學(xué)薛剛凌教授認(rèn)為:“在征收補(bǔ)償協(xié)議中，一方是作為行政主體的政府，一方是作為被征收人的單位和個(gè)人，兩者之間自然形成一種行政法律關(guān)系。我們贊成后一種觀點(diǎn)。補(bǔ)償協(xié)議的公共目的性，補(bǔ)償主體的國(guó)家機(jī)關(guān)屬性以及補(bǔ)償款從公共財(cái)政中支付，都決定了補(bǔ)償協(xié)議的公共屬性。當(dāng)然，補(bǔ)償協(xié)議又具有民事合同的一般屬性，要在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成?！盵4](p178-179)“雖然補(bǔ)償協(xié)議具有明顯的行政合同的性質(zhì)，但在行政合同法和行政合同訴訟制度尚不完備的情況下，可考慮參照《合同法》和民事合同訴訟的有關(guān)制度進(jìn)行。”[5](p183) (二)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議的救濟(jì)路徑問題 《條例》第25條第2款規(guī)定:“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”但就此提起民事訴訟還是行政訴訟，法律并無規(guī)定。而協(xié)議的爭(zhēng)議無非三個(gè)方面:協(xié)議是否成立和有效;協(xié)議內(nèi)容是否有爭(zhēng)議;協(xié)議的履行。訴訟的方向有兩個(gè)可能:被征收人作為原告，或者房屋征收部門作為原告。理論上關(guān)于房屋征收補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議的訴訟有下表中的六種情況: [訴訟原告\&訴訟標(biāo)的\&被征收人\&協(xié)議的成立和有效\&協(xié)議的內(nèi)容\&協(xié)議的履行\(zhòng)&房屋征收部門\&協(xié)議的成立和有效\&協(xié)議的內(nèi)容\&協(xié)議的履行\(zhòng)&] 房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議類型 第一類，被征收人作為原告提起的訴訟，無論是民事訴訟還是行政訴訟都沒有問題。第二類，房屋征收部門基于現(xiàn)實(shí)原因和信賴保護(hù)原則，一般不會(huì)提起協(xié)議的成立和有效、協(xié)議的內(nèi)容的訴訟，但會(huì)就被征收人不履行又不訴訟而提起協(xié)議履行的訴訟。如果是民事訴訟，在制度上并無問題。但是，如果從協(xié)議的性質(zhì)出發(fā)提起行政訴訟，則具有制度的問題和理論上的疑義。實(shí)務(wù)界的做法無非兩種:通過民事訴訟渠道提起給付訴訟和“非訴執(zhí)行”來解決相關(guān)的爭(zhēng)議。 有學(xué)者認(rèn)為:“一般情況下，行政主體不能通過訴訟方式要求當(dāng)事人履行公法義務(wù)。對(duì)于當(dāng)事人不履行公法義務(wù)之行為，行政主體可通過直接強(qiáng)制或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。但在房屋征收過程中，由于房屋征收部門與被征收人之間存在補(bǔ)償協(xié)議，原則上房屋征收部門不能憑借自身的行政權(quán)力直接強(qiáng)制或申請(qǐng)法院強(qiáng)制被征收人履行補(bǔ)償協(xié)議所確定之義務(wù)。如果是被征收人未履行補(bǔ)償協(xié)議所確定的義務(wù)，如未按期搬遷等，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向法院提起履約之訴，就是民事訴訟?！盵6](p174)問題在于，既然是一種“公法義務(wù)”，為什么提起的是民事訴訟?這在大陸法系國(guó)家中是難以回避的問題，何況其中有前后制度銜接一致(形式的)和權(quán)利保障(實(shí)質(zhì)的)的問題。至于《條例》第28條第1款所規(guī)定:被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。此規(guī)定是針對(duì)被征收人不履行“房屋征收補(bǔ)償決定”，而非“房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”。要回答以上問題，還得從房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的行政合同性質(zhì)和行政訴訟渠道的方向來解決。 二、作為行政合同的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議 行政合同兼具合同法與行政法的特征，是行政行為以合同方式實(shí)現(xiàn)的私法形式。著眼于第25條第1款，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議是否屬于行政合同，可考察協(xié)議是否符合其相關(guān)特征。 (一)形式特征:補(bǔ)償協(xié)議的合同性 既是協(xié)議，且由雙方自由合意達(dá)成，不因主體資格而損合同屬性，得遵守協(xié)議的形式規(guī)則，由此保守“合同性”。這就是房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的法律形式特征。“合同是一種雙方或多方的意思表示一致的法律行為，其內(nèi)核在于‘合意’”。[7](p7)而合意者，并非只能是民事法上之權(quán)利義務(wù)與法律效力。民法學(xué)者認(rèn)為:“合同的類別較多，有勞動(dòng)法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每類合同的含義明顯不同?！鼻摇懊穹ㄉ系暮贤喾乔宦纱嬖谥餀?quán)合同、債權(quán)合同、身份合同等種類，每類合同的界定各有區(qū)別?！盵8](p1)因此，“合同關(guān)系是可期待的信用”，“從合同關(guān)系自身講，合同及其法律所保護(hù)的是當(dāng)事人之間的信賴與期待，實(shí)現(xiàn)意思自治。”[9](p3)在當(dāng)代行政管理中，為緩和行政主體與行政相對(duì)人的矛盾，避免單方行政行為可能帶來的對(duì)抗(拆遷中的矛盾)，所以本條例改變協(xié)議的主體一方成為政府部門，但是依然采取“協(xié)議”形式。 面對(duì)多發(fā)的拆遷問題，政府不得不采用合同法的方式，“坐下來”與拆遷對(duì)象“談判”，借此消減矛盾。實(shí)際上是減少了行政成本，且在政治治理中避免其“統(tǒng)治合法性”的削弱。從全球治理實(shí)踐與理論上看，這也是行政私法化，強(qiáng)調(diào)治理方式多元化的體現(xiàn)。一般來說，合同法原則包括自由原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則以及合同嚴(yán)守原則--核心是公平原則，保障是誠(chéng)信原則。行政主體與相對(duì)人就行政管理事項(xiàng)自由、公平達(dá)成協(xié)議，并遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，在行政法學(xué)理論上可以信賴保護(hù)原則做解釋。 補(bǔ)償協(xié)議的合同主體是房屋征收部門和被征收人。雖然第25條有“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定”，然詳察該條例各條款，并無對(duì)雙方主體在訂立協(xié)議過程中相較于一般民事合同之特殊規(guī)定或要求。比之于之前的兩個(gè)“拆遷條例”，本條例最大變化是政府部門成為合同一方，并引起了合同性質(zhì)與救濟(jì)方式的變化。因此，關(guān)于主體考察也應(yīng)著眼于政府部門一方?！稐l例》第4條第1款規(guī)定:“市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作?！边@就確定了合同的責(zé)任主體為“市、縣級(jí)人民政府”。該條第2款規(guī)定:“市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實(shí)施本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作?！币?guī)定了合同訂立、履行的實(shí)施主體?！稐l例》第5條第1款規(guī)定:“房屋征收部門可以委托房屋征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作?！贝艘?guī)定中“房屋征收實(shí)施單位”是合同的或然性實(shí)施主體。據(jù)以上規(guī)定，在補(bǔ)償協(xié)議中作為相對(duì)人的被征收人可能要面對(duì)的合同主體有三種形式:市、縣級(jí)人民政府、房屋征收部門和房屋征收實(shí)施單位。① 房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中的雙方主體 該規(guī)定旨在考慮“市、縣級(jí)人民政府”不可能具體介入每一拆遷事務(wù)，“房屋征收部門”面對(duì)城市化過程中大量而復(fù)雜的問題也有必要轉(zhuǎn)移一定的事務(wù)性工作。此種規(guī)定屬于行政事務(wù)的安排，不影響合同主體。在民法上理解，前者為授權(quán)行政行為，后者為委托行政行為，可視為一種代理行為，前一種是間接代理(隱名代理)，后一種是直接代理(顯名代理)，三者之間由協(xié)議引起的關(guān)系為代理的內(nèi)部關(guān)系。房屋征收實(shí)施單位作為代理人，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人--“市、縣級(jí)人民政府確定的房屋征收部門”的名義獨(dú)立與被征收人為協(xié)議訂立行為(形式上為一種民事法律行為)，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。 補(bǔ)償協(xié)議的合同標(biāo)的是房屋所有權(quán)。補(bǔ)償協(xié)議的合同內(nèi)容是“補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)”。這與一般的民事合同并無區(qū)別。 (二)實(shí)質(zhì)特征:補(bǔ)償協(xié)議的行政性 關(guān)于行政合同的存在及屬性問題學(xué)術(shù)界也有爭(zhēng)議，尤其是部分民法學(xué)者否定行政合同存在的必要性和可能性，①認(rèn)為行政法律關(guān)系的單方性與合同對(duì)等性根本不能相容。而行政法學(xué)界則強(qiáng)調(diào)行政合同的公共利益目的以及由此而來的行政優(yōu)益權(quán)，其代表性的意見認(rèn)為:“基于行政合同的根本目的為實(shí)現(xiàn)特定行政目的的認(rèn)識(shí)，在層次上我們可以將以確保特定行政目的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)配置作為第一層次，而將保證相對(duì)一方利益實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)配置作為第二層次……。”[10](p315)并由此提出在行政合同中“行政機(jī)關(guān)適度的主導(dǎo)性權(quán)利”。具體包括:指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)、直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、直接解除合同權(quán)、行政制裁權(quán)、情勢(shì)變遷的單方變更與解除權(quán)、行政合同解釋權(quán)。[11](p315-316) 行政法學(xué)界往往過于強(qiáng)調(diào)行政權(quán)本位，即使在最強(qiáng)調(diào)平等的合同法領(lǐng)域也是如此。有學(xué)者認(rèn)為，行政合同“基于其行政性之特點(diǎn)，行政主體在行政契約中享有私法契約主體所不具有之權(quán)力，即行政特權(quán)?！痹蛟谟?⑴行政合同的公法屬性決定了特權(quán)存在的必然性;⑵公共利益是特權(quán)存在的重要基礎(chǔ);⑶特權(quán)的存在使行政合同目的更好地實(shí)現(xiàn)。[12](p68-72)對(duì)此，筆者有不同的認(rèn)識(shí):第一，公法屬性與特權(quán)沒有必然的因果關(guān)系。英美法中“政府合同”并無特權(quán)一說，可為證明;第二，公共利益也不能成為特權(quán)存在的理由，私法合同中也有公共利益的可能;第三，承認(rèn)和強(qiáng)調(diào)行政特權(quán)會(huì)導(dǎo)致行政合同權(quán)利義務(wù)配置適當(dāng)，失去行政機(jī)關(guān)采取合同形式完成實(shí)現(xiàn)行政目的的意義，直接傷害相對(duì)人的權(quán)利和積極性。行政合同的行政性，不在于合同履行過程中的行政優(yōu)益權(quán)(優(yōu)先權(quán)與受益權(quán)合稱)，而在于行政合同行為的行政性目的--公益性與權(quán)力性?；蛘哒f，在行政合同中，行政主體一方擁有的不是“特別權(quán)力”，而是“特別義務(wù)”。如果一味強(qiáng)調(diào)具有特權(quán)色彩的行政優(yōu)益權(quán)，無異議取消行政合同本身。具體來說，行政主體在行政合同中，必須完全遵守合同法的規(guī)定，同時(shí)也要遵守有關(guān)行政法律的規(guī)定，前者是基本的合同義務(wù)，后者是行政特別義務(wù)。當(dāng)行政主體選擇行政合同的方式來實(shí)現(xiàn)行政目的，即“承諾”按照合同法的規(guī)則來行事，則絕無“優(yōu)益權(quán)”的保留。所謂的單方面變更或解除的權(quán)利(不是“權(quán)力”)也只是合同法中原本就有的“情勢(shì)變更原則”，并非行政主體一方所獨(dú)有。 那么，本文所論的征收補(bǔ)償協(xié)議作為一種行政合同，行政主體既已選擇“協(xié)議”(即合同)途徑來解決國(guó)有土地上房屋征收問題，就等于承諾“自限”遵從《合同法》之有關(guān)規(guī)定。法源上，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議既要遵守《合同法》等民事法律，也要遵守有關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定。這正是其雙面性特征和巧妙所在。筆者認(rèn)為，作為行政合同的補(bǔ)償協(xié)議的行政性不在于其“特權(quán)”一面，而應(yīng)在于“特別義務(wù)”一面。依公法的信賴保護(hù)原則，行政主體作為合同一方，更應(yīng)實(shí)踐私法的誠(chéng)實(shí)信用原則。 三、通過行政訴訟的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議 由于《條例》第25條第2款沒有規(guī)定行政訴訟還是民事訴訟，這就引出了第二個(gè)問題:補(bǔ)償協(xié)議的訴訟是哪一種?行政合同是否必然要采取行政訴訟的方式，二者之間有無必然聯(lián)系? (一)形式原因:保持訴訟制度的統(tǒng)一 如前所述，由于征收協(xié)議具有行政性，被征收人如果不履行，不僅具有違約性，也具有違法性。本條例中前后的爭(zhēng)議都可以通過行政訴訟解決，第26條中的補(bǔ)償決定則是典型的行政行為。對(duì)此提出行政訴訟沒有理論與制度上之問題。那么，整體觀之，訂立協(xié)議是房屋征收部門的征收工作之一環(huán)和一種策略手段。如單獨(dú)采民事訴訟方式，不利于案件的整體解決和開展。②那么，強(qiáng)調(diào)形式的違約性走民事訴訟途徑，還是強(qiáng)調(diào)違法性走行政訴訟途徑。筆者以為，從實(shí)質(zhì)法治角度出發(fā)應(yīng)走行政訴訟途徑。在現(xiàn)實(shí)中，出現(xiàn)的被征收人不履行又不起訴的情形，通過民事訴訟難以實(shí)現(xiàn)行政目的，通過“非訴執(zhí)行”程序在理論上也有問題。同樣是關(guān)于征收補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議，按照《條例》第25條第2款雙方都可以提起訴訟。如果被征收人提起訴訟是作為行政訴訟，而房屋征收部門提起訴訟則是民事訴訟，顯然不符合法制統(tǒng)一原則。此外，在行政國(guó)家時(shí)代，行政主體大量參與民事活動(dòng)，行政行為引起的財(cái)產(chǎn)等方面糾紛日益復(fù)雜，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候在立法上增加或者在司法實(shí)踐中摸索“行政附帶民事訴訟”等混合訴訟方式成為必要，①同時(shí)在行政訴訟類型上面進(jìn)行突破，也使得此類訴訟成為可能。 由于“行政合同行為”的合同法屬性，行政主體以合同的形式和契約的精神放棄了行政優(yōu)益權(quán)，也導(dǎo)致了一般行政行為的公定力、執(zhí)行力的喪失。為此，行政主體不能直接地提起所謂的“非訴執(zhí)行”程序。再看我國(guó)特有的“非訴執(zhí)行”程序的本質(zhì)，實(shí)際上是一種行政主體作為原告的履行訴訟，即一般給付訴訟。②這是在我國(guó)行政訴訟類型制度發(fā)育不全情況下的一種非正式制度安排。由于“非訴執(zhí)行”程序不清，重在“強(qiáng)制執(zhí)行”，強(qiáng)制性、執(zhí)行性色彩過重，不利于查清在房屋征收協(xié)議中被征收人為何“不提起訴訟又不履行”的原因，也不利于查清房屋征收部門在訂立該協(xié)議過程中的合法性與合理性問題。在房屋征收補(bǔ)償爭(zhēng)議中，尤其是已經(jīng)訂立補(bǔ)償協(xié)議的情況下，如果過多和過重的依賴“非訴執(zhí)行”程序，不利于問題和矛盾的解決，也不利于法治建設(shè)以及法院中立性和權(quán)威性的維護(hù)。 那么，既不能走民事訴訟的渠道，也不適合走“非訴執(zhí)行”程序，如何在一般行政訴訟方式中實(shí)現(xiàn)雙方的司法救濟(jì)以落實(shí)該條第2款規(guī)定。筆者以為，應(yīng)改變“民告官”的單向度的行政訴訟制度，在未來的《行政訴訟法》修改中增加“官告民”的制度設(shè)計(jì)，增加訴訟范圍和受案口徑，以便容納行政合同訴訟這種新的訴訟類型。 (二)實(shí)質(zhì)原因:保障公民權(quán)與控制行政權(quán) 一般來說，在行政訴訟中，由于有關(guān)的管轄制度、證據(jù)制度、訴訟類型與判決類型制度、期間制度、執(zhí)行制度等設(shè)計(jì)更加有利于保障公民權(quán)和控制行政權(quán)。把征收協(xié)議糾紛納入行政訴訟符合行政法的宗旨。 之所以行政訴訟法更有利于保障公民權(quán)利:一是行政訴訟制度的宗旨是一種司法審查，即通過司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的合法性以至合理性的法律審查間接達(dá)到保障公民權(quán)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的救濟(jì)。二是行政訴訟法從發(fā)展和淵源上來自民事訴訟法。在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等也是作為民事訴訟法的特別法而存在，在行政訴訟過程中適用部分民事訴訟規(guī)則是通例。民事訴訟在于而且只在于解決平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的糾紛，沒有司法審查的功能和制度目的。但是，行政訴訟除了具有這個(gè)特殊的功能以外，不無可能同時(shí)解決民事爭(zhēng)議。這就是我國(guó)理論界中探討的“行政訴訟附帶民事訴訟”的問題。將房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議納入行政訴訟的范圍，有利于在訴訟中審查房屋征收部門訂立和履行協(xié)議中的合法性。對(duì)于其中民事爭(zhēng)議內(nèi)容，也可以通過適用部分民事訴訟法規(guī)則進(jìn)行裁量。 在行政法的框架內(nèi)，通過行政訴訟解決行政合同的問題，不僅有利于解決具體問題，而且有利于推進(jìn)行政法的轉(zhuǎn)變以至行政的進(jìn)步。即推進(jìn)高權(quán)行政向合作行政，單方行政向契約行政的進(jìn)步。行政訴訟方面也可由單向訴訟向雙向訴訟拓展。楊解君認(rèn)為，在理念上，行政法應(yīng)實(shí)現(xiàn)權(quán)力理念與契約理念的整合;在方式上，可通過權(quán)力性手段與契約性手段的綜合，創(chuàng)新行政方式，以適應(yīng)多元化的需要。[13](p3-4) 四、建議對(duì)行政訴訟法進(jìn)行修改 既然房屋征收補(bǔ)償協(xié)議在性質(zhì)上屬于尚有爭(zhēng)議的行政合同，而且其解決又需突破行政訴訟，那么，問題的解決就需要在立法上突破，即在未來的行政訴訟法中確立允許“官告民”的訴訟類型，容納所謂的“行政合同訴訟”。 具體而言，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議在訴訟問題上的困境，最終體現(xiàn)在我國(guó)目前行政訴訟類型制度“發(fā)育不全”的問題上。根據(jù)《行政訴訟法》第11條(受案范圍)及第54條(判決)的規(guī)定，行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種，再加上2000年3月8日公布的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第56條和第57條分別增加的駁回訴訟請(qǐng)求、確認(rèn)判決，共計(jì)有六種行政訴訟判決。馬懷德教授認(rèn)為“這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別”。①這一說法被學(xué)界廣為接受和引用，認(rèn)為判決類型與訴訟類型雖有聯(lián)系，但并無一一對(duì)應(yīng)的必然性。目前最受認(rèn)可的基本類型化劃分是四種:撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟和確認(rèn)訴訟。這是從民事訴訟法類型演變出來的類型劃分，具有高度的涵蓋性。相對(duì)而言，其他類型都可以納入這四種類型之中，有無獨(dú)立設(shè)立的必要值得研究。 按照這樣一個(gè)未來修法模式來看本文所討論的問題，就可迎刃而解。房屋征收補(bǔ)償協(xié)議是一個(gè)“非憲法性質(zhì)的公法爭(zhēng)議”，即行政爭(zhēng)議，順理成章納入行政訴訟。當(dāng)被征收人“不提起訴訟又不履行”，房屋征收部門可以作為行政主體提起一般給付訴訟，要求對(duì)方當(dāng)事人履行協(xié)議義務(wù)。在訴訟中，人民法院除對(duì)房屋征收部門提起的履行請(qǐng)求以外，可以對(duì)其訂立、履行協(xié)議的行政合同行為的合法性以至合理性進(jìn)行司法審查，以保障被征收人在房屋拆遷過程中的權(quán)益。當(dāng)房屋征收部門勝訴后，才可就補(bǔ)償協(xié)議的履行請(qǐng)求“強(qiáng)制執(zhí)行”。如此，一方面可以保證房屋征收協(xié)議的行政合同性質(zhì)，限制行政主體的優(yōu)益權(quán)，解決《條例》第25條第1款的問題;另一方面，在補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議上疏通了訴訟的渠道，完善了行政訴訟的類型化制度，可解決《條例》第25條第2款的問題。 【參考文獻(xiàn)】 [1][2][3][6]王錫鋅.《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》專家解讀與法律適用[M].中國(guó)法制出版社，2011. 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