《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！逼渲嘘P于“投標人不得以低于成本的報價競標”的規(guī)定，實踐中對違反后果、如何適用等相關爭議。本文就三個爭議問題進行分析。

文/胡昂 惟勝道律師事務所

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一、爭議1：管理性規(guī)定還是強制性規(guī)定

觀點一認為，從維護建筑市場秩序及公共利益角度出發(fā)，招投標法第三十三條規(guī)定不得已低于成本的報價投標屬于強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的建設工程合同無效。觀點二認為，該規(guī)定僅僅是管理規(guī)定，違反低價競標不影響合同效力。

評析：招投標法第三十三條應屬于強制性規(guī)定

第一、“低價競標”工程中，承包人為了盈利等問題，可能會偷工減料，導致工程出現(xiàn)質量隱患，最終會對不特定的人群造成潛在的損害，因此，從維護建筑市場的有序競爭，保障工程質量角度，有必要進行最苛刻的要求；

第二、該條文的立法目的最終是為了規(guī)范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益，因此，根據(jù)認定效力性強制性規(guī)定最基本的理論依據(jù)：如果認定有效會對公共利益造成損害的，應當認定為效力性強制性規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返?3條應為效力性強制性規(guī)定；

第三、在最高人民法院（2015）民提字第142號中，最高院亦闡明了“法律禁止投標人以低于成本的報價競標，主要目的是為了規(guī)范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益，如果確實存在低于成本價投標的，應當依法確認中標無效，并相應認定建設工程施工合同無效”，這也說明最高院持該規(guī)定為強制性規(guī)定的觀點。

二、爭議2：成本價判斷標準是企業(yè)個別成本還是市場平均成本

有觀點指出企業(yè)的個別成本價無法準確衡量，因此要以普遍的市場行情來進行認定。我們認為該觀點雖具有一定的合理性，但卻忽略了價值的錯誤導向。成本是企業(yè)競爭核心，以市場行情作為成本價判斷標準，實則抹殺了企業(yè)通過提高相關技術、管理水平來提高競爭力的動力。

評析：應以企業(yè)個別成本判斷是否屬于低于成本價

第一、如果輕易認定“低價競標”，會導致技術更先進、管理水平更高明的企業(yè)受到不公平的待遇，造成“劣幣驅逐良幣”的情況出現(xiàn)。一個企業(yè)以低于市場平均成本完成了一項工程本身是效率高、競爭力強的表現(xiàn)，結果反而被認定為“低價競標”，只會阻礙競爭力強的市場主體發(fā)展壯大，對整個市場的發(fā)展是不利的。

第二、招投標法禁止以低于成本的報價競標目的之一，就是為避免投標人低價投標并中標后，違法采用偷工減料等手段獲取利潤，從而對工程質量、公共利益造成損害。若其報價已經(jīng)含有一定預期利潤、或沒有包含利潤但未虧損，其中標后采用違法手段降低成本的概率相對而言會較小。因此，其競標報價是否含有利潤、是否會產(chǎn)生虧損應當以企業(yè)自身成本作為判斷標準。

第三、招投標目的本身就是一種擇優(yōu)機制，這種優(yōu)就包含成本高低這一指標。若以市場價格作為判斷標準，實際上曲解了招投標的意義。因此，即便投標人的競標報價低于成本，但只要未低于自身成本，應當是允許并提倡的。

第四、在最高人民法院（2015）民提字第142號中，最高院亦認為：所謂“投標人不得以低于成本的報價競標”應指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標投標法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結論為基礎據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分。

三、爭議3：如何認定低于企業(yè)個別成本

正如前面所說，以企業(yè)個別成本作為判斷標準最大的難點在于如何認定企業(yè)個別成本。通過實踐案例，也可以看出這確實很難有一個準確的客觀標準：

案例1：最高人民法院（2015）民提字第142號

根據(jù)定額標準所作鑒定結論為基礎據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分

查明事實：根據(jù)粵輝造價公司對涉案工程出具的不含利潤的《工程造價鑒定書》（方案一）的分析，即使不考慮南海二建應獲得的人工利潤，該工程造價成本亦需37886958.71元，相對雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的29134105.62元，差額比例超過20%。

裁判要旨：原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結論為基礎據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分。南海二建未能提供證據(jù)證明對案涉項目的投標報價低于其企業(yè)的個別成本，其以此為由主張《建設工程施工合同》無效，無事實依據(jù)。

案例2：遼寧省高級人民法院(2013)遼民一終字第00270號

鑒定結論確定的數(shù)額，可以看成是發(fā)包人的成本價，也可視為工程的成本價

一審：涉案建設工程在416合同簽訂前，豪拓公司即交納了100萬元履約擔保金，416合同簽訂后，豪拓公司組織施工，之后，工程招投標進行，直至簽訂了723合同，723合同簽訂時，涉案的12#樓、13號樓主體5層封頂，10#樓施工進展到二層。723合同約定的固定價款10，914，546.00元，系中標價，參照416合同專用條款中的3.3.9條的內(nèi)容，可認定在中標前，雙方對投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行了談判。再結合本院委托的工程造價鑒定結論及鑒定人出庭質證意見，約定的價款明顯低于建設成本，根據(jù)上述招投標法的規(guī)定，該723合同亦屬無效。

二審：一審認定416合同和723合同無效是正確的……關于如何確定成本價問題。從施工方的角度看，其投入就是成本。但從發(fā)包人角度看，其招標價格，應該是最低價格，即成本價格，這個價格應該包括施工方的合理利潤。因此，一般情況下，鑒定結論確定的數(shù)額，可以看成是發(fā)包人的成本價，也可視為工程的成本價。

案例3：湖北省高級人民法院（2016）鄂民終173號

發(fā)包人設置的欄標價遠低于預算價及鑒定成本造價，《建設工程施工合同》無效。

裁判要旨：本院認為：根據(jù)查明事實，宜昌監(jiān)獄雖就涉案工程依法進行了公開招標，但其在招標過程中就工程價款向招標人設置攔標價，將投標價格上限限定在8241600元之下。無論是從宜昌監(jiān)獄招投標前審核確定的預算價9263714.30元來看，還是從一審法院委托湖北中衡信工程造價咨詢有限公司宜昌分公司就涉案工程造價做出的鄂中衡信造咨字（2015）0701號《宜昌監(jiān)獄第6標段（習藝鋼球）車間廠房工程造價的鑒定報告》確認的涉案工程成本造價11638395.69元（13503284.01元－1864888.32元）來看，宜昌監(jiān)獄設置的攔標價均遠低于上述成本造價?！瓝?jù)此確認金墾公司中標行為及雙方簽訂的《建設工程施工合同》無效，具有事實和法律依據(jù)。

評析：工程造價鑒定結論不能單獨成為判斷成本價的標準，但卻是重要的證據(jù)之一；欲證明低于成本價，還需要結合其他事實。

第一、上述三個案例中均有造價鑒定報告，且合同價均低于鑒定報告確定的工程造價，但結論卻并不一致。其中案例1中施工合同未被認定無效，案例2和案例3中施工合同均被認定有效。

這是不是表明最高院與各地法院對于工程造價鑒定結論能否作為判斷成本價的標準有不同認識呢，我們認為并不必然。案例1中除鑒定報告外，并無其他佐證低于成本價或影響合同效力的事實或情形；案例3中除鑒定報告外，還有預算價、欄標價等作為法院判斷是否低于成本價的判斷參考，最終使得法院作出低于成本價的認定；案例2中，雖沒有鑒定報告外的其他事實幫助法院認定低于成本價，但法院又查明了其他影響合同效力的事實，據(jù)此綜合后法院認定合同無效。

因此看似矛盾的背后，實質是案件細節(jié)不同，導致法官作出不同的認識。

第二、通過三個案例可以看出，對于低于成本價的認定尚不能用單一的標準或方法，實質是需要各種事實的呈現(xiàn)讓法官得到“這個企業(yè)管理水平再高，成本也不能如此之低”的心證。

因此，單獨以造價鑒定報告作為證明低于成本價的證據(jù)是不夠的，但鑒定報告卻又是不可或缺的重要證據(jù)，且需要注意的是，競標價與鑒定的造價成本之間，應該要達到遠遠低于的效果才更具有說服力。在具備該條件后，還應輔以其他證據(jù)幫助形成其他價格判斷參考。

實習編輯/王林