第三節(jié) 建設(shè)工程合同糾紛審判實(shí)務(wù)中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題

建設(shè)工程合同效力問題是建設(shè)工程合同糾紛案件審理中需要首先確定的問題。目前，我國(guó)建設(shè)工程合同領(lǐng)域簽約并不規(guī)范，建筑市場(chǎng)的良好秩序尚需要進(jìn)一步強(qiáng)化，由此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中建設(shè)工程合同存在較大比例的無效情形。這既增加了糾紛當(dāng)事人的對(duì)抗程度，增加案件審理的難度，還極大影響人民群眾合法權(quán)益的保障。雖然《民法典》并未規(guī)定建設(shè)工程合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是增加了合同無效的處理原則。該處理原則需要以合同無效為適用前提。鑒于目前《建設(shè)工程施工合同司法解釋》《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》均針對(duì)建設(shè)工程施工合同效力加以規(guī)定，故關(guān)于建設(shè)工程合同效力問題應(yīng)以施工合同為主。對(duì)于勘察、設(shè)計(jì)合同的合同效力，則可以參照適用。

一、建設(shè)工程合同的無效處理

長(zhǎng)期以來，借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法招投標(biāo)是我國(guó)建筑市場(chǎng)長(zhǎng)期并存的痼疾，直接擾亂建筑市場(chǎng)秩序，損害人民群眾的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。2004年出臺(tái)的《建設(shè)工程施工合同司法解釋》對(duì)建設(shè)工程施工合同的無效作了規(guī)定，并在司法解釋中規(guī)定了收繳非法所得的司法處罰措施。2014年8月4日，住建部頒布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》。該管理辦法對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，制定了處罰細(xì)則。2019年1月3日，住建部在總結(jié)已有試行經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)該管理辦法進(jìn)行了修訂完善，印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《違法行為認(rèn)定查處辦法》）。該管理辦法對(duì)于進(jìn)一步規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，進(jìn)行了規(guī)范。2019年底最高人民法院出臺(tái)的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》進(jìn)一步完善了合同無效規(guī)則，增加了無效的情形和損害賠償?shù)脑瓌t。由此，在涉及無效合同認(rèn)定及處理上，還需要結(jié)合司法解釋的規(guī)定和部門規(guī)章的規(guī)定加以判斷。

根據(jù)《民法典》第153規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是,該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！本唧w到建設(shè)工程領(lǐng)域，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的以下情形：（一）違反資質(zhì)管理規(guī)定的無效，包括承包人未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)及借用資質(zhì)；（二）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；（三）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；（四）承包人違法分包建設(shè)工程；（五）違反審批許可；（六）降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和非法壓縮合理工期。在實(shí)務(wù)中，低于工程成本的施工合同也經(jīng)常被認(rèn)定無效。針對(duì)上述無效情形，以下專項(xiàng)分析。

（一）欠缺相應(yīng)資質(zhì)的無效

建設(shè)工程系專業(yè)性要求非常高的一項(xiàng)工作，且工程質(zhì)量與人民生命、財(cái)產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國(guó)家對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度?！督ㄖā返?6條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！庇纱丝梢?，建筑施工企業(yè)只有在取得資質(zhì)證書后，才能進(jìn)入建筑市場(chǎng)，并且只能在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同。但是，我國(guó)目前建筑市場(chǎng)并不規(guī)范，導(dǎo)致無資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)承包工程的行為多發(fā)，由此需要法律給與否定性評(píng)價(jià)。

1、承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)承包工程

我國(guó)實(shí)行建筑工程企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可制度，從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)被劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。為了保證建設(shè)工程的質(zhì)量，嚴(yán)禁承包人在未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)的情況下承攬工程。承包單位未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)承包工程，則存在由于施工人缺乏專業(yè)施工技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)而造成施工工程質(zhì)量不合格，進(jìn)而損害人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，故未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)即簽訂建設(shè)工程施工合同，自然需要給與否定性評(píng)價(jià)。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條即將之規(guī)定為無效。

2、借用資質(zhì)

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條還規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同無效。這里的“實(shí)際施工人”可能是法人，如成建制的勞務(wù)企業(yè)法人，也包括自然人，如農(nóng)民工個(gè)人，還可能是《民法典》所規(guī)定的非法人組織，如合伙企業(yè)。

對(duì)于借用資質(zhì)這種行為，《違法行為認(rèn)定查處辦法》使用的用語為“掛靠”。但是，需要注意的是，從法律層面規(guī)定來看，導(dǎo)致合同無效的“借用資質(zhì)”與行政管理實(shí)踐中的掛靠是有區(qū)別的。借用資質(zhì)既包括沒有資質(zhì)主體向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)。但是，對(duì)于實(shí)踐中存在的高資質(zhì)的施工企業(yè)向低資質(zhì)的施工企業(yè)借用資質(zhì)承包工程簽訂的合同，則不能認(rèn)定為無效。

自行政管理實(shí)踐來看，各地為了保護(hù)和促進(jìn)當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)的發(fā)展壯大，多采取鼓勵(lì)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)承包施工當(dāng)?shù)毓こ痰淖龇?。因此，?duì)于一些外地施工企業(yè)則采取地區(qū)分割的做法，在外地施工企業(yè)未在本地設(shè)立分公司的情況下，有些地區(qū)行政管理上的做法則是不允許承包工程。由此，導(dǎo)致出現(xiàn)一些資質(zhì)高的企業(yè)借用當(dāng)?shù)氐唾Y質(zhì)施工企業(yè)資質(zhì)，或者外地相同資質(zhì)的企業(yè)借用當(dāng)?shù)仄髽I(yè)資質(zhì)承包工程的做法。《違法行為認(rèn)定查處辦法》第10條自行政管理角度出發(fā)，也將之認(rèn)定為借用資質(zhì)的行為。對(duì)此，考慮到高資質(zhì)施工企業(yè)借用低資質(zhì)施工企業(yè)資質(zhì)，在形式上違反了行政管理的要求，但是就建設(shè)工程施工合同的履行來說，并不存在由于高資質(zhì)借用低資質(zhì)或者相同資質(zhì)之間互借而導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的風(fēng)險(xiǎn)隱患，相反可能為發(fā)包人帶來質(zhì)量更好、工期更短的利益。就此而言，不宜在司法處理上認(rèn)定此類合同無效。另外，2017年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》要求：“建立統(tǒng)一開放市場(chǎng)。打破區(qū)域市場(chǎng)準(zhǔn)入壁壘，取消各地區(qū)、各行業(yè)在法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院規(guī)定外對(duì)建筑業(yè)企業(yè)設(shè)置的不合理準(zhǔn)入條件。”按照此種改革思路，過去區(qū)域市場(chǎng)準(zhǔn)入壁壘的問題將逐漸被消除，高資質(zhì)借用低資質(zhì)或者相同資質(zhì)企業(yè)之間互相借用資質(zhì)承包工程的行為也將逐漸成為歷史。對(duì)此，從《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第5條關(guān)于合同效力的補(bǔ)正規(guī)定也可以得出該結(jié)論。例如，甲公司系施工總承包資質(zhì)序列一級(jí)資質(zhì)，借用某縣施工總承包資質(zhì)序列三級(jí)資質(zhì)的乙公司資質(zhì)，承包丙縣政府辦公樓工程，簽訂建設(shè)工程施工合同。工程竣工驗(yàn)收后，丙政府欠付工程款，甲公司起訴丙縣政府，請(qǐng)求支付欠付工程款。丙縣政府抗辯，合同無效。爭(zhēng)議焦點(diǎn)為該建設(shè)工程施工合同的效力。對(duì)此，甲公司施工該工程系具有相應(yīng)資質(zhì)，其借用低資質(zhì)企業(yè)承包工程不能構(gòu)成無效的依據(jù)，故丙政府的抗辯并無依據(jù)。

3、違反資質(zhì)的合同效力補(bǔ)正

合同效力補(bǔ)正是我國(guó)司法解釋中對(duì)合同效力認(rèn)定上普遍采用的一種裁量方法。承包人超越資質(zhì)等級(jí)承攬工程簽訂的施工合同并非絕對(duì)無效，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》允許對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)正。根據(jù)該解釋第5條規(guī)定，只要承包人在竣工前取得了相應(yīng)資質(zhì)，就不當(dāng)然認(rèn)定合同無效。因?yàn)槿绻茉诳⒐で叭〉觅Y質(zhì)，就說明施工企業(yè)在注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員等方面已經(jīng)具備承包相應(yīng)工程的水平，在這種情況下請(qǐng)求確認(rèn)合同無效，人民法院不予支持。同樣，對(duì)于高資質(zhì)企業(yè)借用低資質(zhì)企業(yè)資質(zhì)和相同資質(zhì)企業(yè)互借資質(zhì)所簽訂的合同，則自然由于施工企業(yè)具有履行合同的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員的相應(yīng)資質(zhì)而應(yīng)認(rèn)定有效。

（二）違反招投標(biāo)法規(guī)定的無效

通過招投標(biāo)程序締約是國(guó)際建設(shè)工程實(shí)踐中普遍采用的一種工程發(fā)包方式。通過招投標(biāo)程序締約可以提高交易效率、降低發(fā)包人的成本，這是招投標(biāo)締約的主要功能。我國(guó)招投標(biāo)程序還有預(yù)防腐敗的功能。招投標(biāo)程序需要遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則。與國(guó)際上的招投標(biāo)締約實(shí)踐不同，我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)程序中大量的不規(guī)范行為，導(dǎo)致諸多招投標(biāo)程序淪為工程領(lǐng)域腐敗的遮羞布。由此，為規(guī)范違法的招投標(biāo)行為，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定保持一致，規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”建設(shè)工程施工合同無效?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》進(jìn)一步對(duì)招投標(biāo)合同的相關(guān)效力和法律后果進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。因此，依據(jù)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及上述司法解釋的規(guī)定，違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的無效，主要涉及以下幾個(gè)方面：

1、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同無效

這包括兩種無效的情形：

（1）根據(jù)法律規(guī)定，必須招標(biāo)的未通過招標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定了必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍。因此，應(yīng)招標(biāo)而未實(shí)施招標(biāo)的合同無效要件為：一是，建設(shè)工程依據(jù)法律規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)。二是，訂立合同未進(jìn)行招標(biāo)。

應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的情形大體可分為三種：

其一，直接違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定，應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的情形；

其二，變相規(guī)避應(yīng)招標(biāo)的法律規(guī)定。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第49條規(guī)定，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，也屬于依法應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)的。

其三，另行確定中標(biāo)人。違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第57條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效，該種情形實(shí)質(zhì)上也構(gòu)成了應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)的情形。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?

（2）雖然通過招標(biāo)程序訂立合同，但是中標(biāo)無效。

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了六種中標(biāo)無效的情形。這六種中標(biāo)無效的情形，違反了招投標(biāo)本身公開、公平、公正競(jìng)爭(zhēng)締約的機(jī)制，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在中標(biāo)無效的情況下，自然不符合合同訂立的要約、承諾要件，故此種情況下無論是從合同未成立角度，還是從合同無效角度，均應(yīng)否定其效力。這六種情形具體包括：

①代理機(jī)構(gòu)泄密或串通招標(biāo)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條規(guī)定，“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的”，中標(biāo)無效。②招標(biāo)人泄密。招標(biāo)人有《招標(biāo)投標(biāo)法》第52條規(guī)定的行為，即依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，則違反招標(biāo)投標(biāo)法的公開、公平、公正原則，中標(biāo)無效。③投標(biāo)人相互串通投標(biāo)、投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人賄標(biāo)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，此類行為也屬于違法招投標(biāo)行為，中標(biāo)無效。④借名投標(biāo)或以其他形式欺詐投標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條將此情形認(rèn)定為違法招投標(biāo)行為，中標(biāo)無效。⑤實(shí)質(zhì)性磋商，又稱未標(biāo)先定行為?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第55條將此行為認(rèn)定為違法行為，中標(biāo)無效。⑥違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第57條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。該種情形還符合應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)的情形。上述中標(biāo)無效的情況下，《建設(shè)工程施工合同解釋一》將之界定為由于中標(biāo)無效，故基于中標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同亦無效。

2、建設(shè)工程領(lǐng)域招標(biāo)制度的改革方向與司法審判的應(yīng)對(duì)

多年以來，我國(guó)工程建設(shè)實(shí)務(wù)中通過招投標(biāo)程序訂立合同，對(duì)于規(guī)范合同訂立，保護(hù)社會(huì)公共利益和參與招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，發(fā)揮了重要的作用。但是，還要看到，我國(guó)招投標(biāo)制度還存在許多問題：

一是，違反招投標(biāo)法律規(guī)定的行為廣泛存在，黑白合同、惡意串標(biāo)、違法犯罪行為多發(fā)。

二是，招投標(biāo)市場(chǎng)導(dǎo)致非公有制經(jīng)濟(jì)主體的成本上升，經(jīng)濟(jì)效率低下。特別是之前適用《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，將非利用國(guó)有資金的項(xiàng)目納入招投標(biāo)范圍，一定程度上限制了非公有制經(jīng)濟(jì)主體的自主性。

三是，與國(guó)際上的招投標(biāo)實(shí)踐的要求還有一定差距，在服務(wù)我國(guó)“一帶一路”戰(zhàn)略和供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革方面還有諸多需要完善的地方。對(duì)此，國(guó)務(wù)院近年來加大了對(duì)建筑領(lǐng)域的改革和規(guī)范。

（1）關(guān)于建筑業(yè)招標(biāo)投標(biāo)的改革方向。

2017年，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)），這一綱領(lǐng)性文件明確提出“完善招標(biāo)投標(biāo)制度” 。該政策包括以下重要改革要求：加快修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，防止工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)“一刀切”。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。將依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺(tái)，遵循公平、公正、公開和誠(chéng)信的原則，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為。進(jìn)一步簡(jiǎn)化招標(biāo)投標(biāo)程序，盡快實(shí)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)交易全過程電子化，推行網(wǎng)上異地評(píng)標(biāo)。對(duì)依法通過競(jìng)爭(zhēng)性談判或單一來源方式確定供應(yīng)商的政府采購(gòu)工程建設(shè)項(xiàng)目，符合相應(yīng)條件的應(yīng)當(dāng)頒發(fā)施工許可證。

2017年12月27日《招標(biāo)投標(biāo)法》修正雖未明確修改招投標(biāo)工程的范圍，但是修改過程中已經(jīng)涉及對(duì)上述政策落地的討論。在經(jīng)過國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，2018年3月27日國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)第16號(hào)令發(fā)布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，自2018年6月1日起施行。而 《國(guó)務(wù)院關(guān)于的批復(fù)》（國(guó)函〔2018〕56號(hào)）同時(shí)明確，2000年4月4日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、2000年5月1日原國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》同時(shí)廢止。隨后，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)出臺(tái)《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)），自2018年6月6日起施行。

需要注意的是，在此次改革方向中，除了通過進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，推動(dòng)放管服改革、降低企業(yè)成本、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)之外，預(yù)防腐敗也是此次改革方向之一。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》明確將預(yù)防腐敗作為部門規(guī)章的精神予以明確。這對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的合同產(chǎn)生何種影響，需要進(jìn)一步深入研究。

《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》 第1條規(guī)定：“為了確定必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，提高工作效率、降低企業(yè)成本、預(yù)防腐敗，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，制定本規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目包括：（一）使用預(yù)算資金 200 萬元人民幣以上，并且該資金占投資額 10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。”第3條規(guī)定：“使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；（二）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。”第4條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！钡?條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 400 萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200萬元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100萬元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，合同估算價(jià)合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。”

《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》第1條規(guī)定：“為明確必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，制定本規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和 A1 級(jí)通用機(jī)場(chǎng)等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。”第3條規(guī)定：“本規(guī)定自2018年6月6日起施行?！?

（2）必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目改革舉措。

一是必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目金額大幅提高。施工單項(xiàng)合同估算價(jià)由200萬元提高到400萬元；重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)由100萬元提高到200萬元；勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)由50萬元提高到100萬元。

二是強(qiáng)調(diào)全國(guó)統(tǒng)一適用的效力。原《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定的“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”的規(guī)定被刪除。

三是進(jìn)一步明確范圍，增強(qiáng)可操作性。將《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條中規(guī)定的“全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目”，限定為“使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目”，以及“使用國(guó)有企事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目”，明確了“部分的”含義，增強(qiáng)了可操作性。

四是《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》堅(jiān)持“該放的要放到位，該管的要管住管好”，以及“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則，將《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定的12大類必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目，壓縮到能源、交通、通信、水利、城建5大類，大幅放寬對(duì)市場(chǎng)主體特別是民營(yíng)企業(yè)選擇發(fā)包方式的限制。按照上述原則，對(duì)于依據(jù)上述改革舉措后仍然需要履行招標(biāo)程序的建設(shè)工程項(xiàng)目，則應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)招標(biāo)合同的締約程序性要求，違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，均應(yīng)確定當(dāng)事人之間所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

（3）民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和非必須招標(biāo)項(xiàng)目的締約。

根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》關(guān)于“在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式”的方向和上述發(fā)改委文件的規(guī)定，未來大量的建設(shè)工程合同將不通過招投標(biāo)程序來訂立。同時(shí)，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕33號(hào)）中明確改革試點(diǎn)內(nèi)容，要求“其他行政許可、涉及安全的強(qiáng)制性評(píng)估、中介服務(wù)、市政公用服務(wù)以及備案等事項(xiàng)納入相關(guān)階段辦理或與相關(guān)階段并行推進(jìn)”，因此如果改革深入推進(jìn)，則未來建設(shè)工程施工合同的備案要求將逐漸成為歷史。在此情況下，建設(shè)工程領(lǐng)域的黑白合同將成為歷史，違反招投標(biāo)法而無效的建設(shè)工程施工合同數(shù)量將大幅度降低。例如，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司系一民營(yíng)房地產(chǎn)企業(yè)。甲公司將其開發(fā)的某住宅項(xiàng)目交給符合資質(zhì)條件的乙建筑公司施工，未經(jīng)過招投標(biāo)程序，竣工驗(yàn)收后圍繞合同效力產(chǎn)生糾紛。在新的改革政策要求下，對(duì)于本案民營(yíng)企業(yè)的工程發(fā)包而言，則不再需要履行招投標(biāo)程序，故一方當(dāng)事人以未履行招投標(biāo)程序?yàn)橛烧?qǐng)求認(rèn)定合同無效的，不予支持。

（4）不需要招標(biāo)的建設(shè)工程違反招投標(biāo)法規(guī)定的合同效力。

對(duì)此，對(duì)于涉及代理機(jī)構(gòu)泄密或串通招標(biāo)（《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條），招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人（《招標(biāo)投標(biāo)法》第51條），招標(biāo)人泄密（《招標(biāo)投標(biāo)法》第52條），投標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人賄標(biāo)（《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條），借名投標(biāo)或其他形式欺詐投標(biāo)（《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條）的，雖然該締約行為違反公開、公平、公正原則，但是，對(duì)其效力，還是應(yīng)該根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合具體案件情形，進(jìn)行處理。例如，招標(biāo)人以不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，該種限制或者排斥損害了其他投標(biāo)人的利益，但是就招標(biāo)人與中標(biāo)人的合同而言，如果系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且中標(biāo)人符合履行該合同的條件和要求，則該合同自無認(rèn)定無效的依據(jù)。至于對(duì)被排斥的投標(biāo)人的利益，則可以根據(jù)締約過失責(zé)任加以處理，并不能因此影響不需要招標(biāo)的合同的效力。

至于實(shí)質(zhì)性磋商或變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的情形，究竟是依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則探究當(dāng)事人真實(shí)意思，還是直接依據(jù)違反招標(biāo)投標(biāo)法關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定認(rèn)定無效，不無探討余地。對(duì)此，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第9條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”就該條所確立的原則來看，即使對(duì)于非必須招標(biāo)的建設(shè)工程，招投標(biāo)文件的效力仍然大于當(dāng)事人另行訂立的合同的效力。

（5）關(guān)于有利溯及的適用問題。

對(duì)于之前需要履行招投標(biāo)程序而依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定不需要履行招投標(biāo)程序所訂立的合同，能否適用有利溯及原則認(rèn)定有效。雖然根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條及2000年5月1日國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，有些建設(shè)工程必須通過招投標(biāo)程序締約。但是，2017年2月21日,國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》明確提出“完善招標(biāo)投標(biāo)制度。加快修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍,放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),防止工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)'一刀切’。在民間投資的房屋建筑工程中,探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式”；而國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)出臺(tái)的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍的規(guī)定》也對(duì)于民間投資的建設(shè)工程，不要求履行招投標(biāo)程序。因此，對(duì)于在上述文件出臺(tái)之前民間投資未履行招投標(biāo)程序的合同，能否認(rèn)定有效，則需要加以探討。對(duì)此，參照《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第四條所確立的精神，在合同簽訂并不存在違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗的情況下，則此類合同未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂，并不損害國(guó)家或社會(huì)公共利益，故認(rèn)定案有效，更有利于維護(hù)安全穩(wěn)定的建筑工程市場(chǎng)秩序，更加符合誠(chéng)實(shí)信用原則。而通過檢索最高人民法院近3年作出的民事判決，對(duì)此問題也多持肯定的意見，即認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同有效。如最高人民法院（2018）最高法民再163號(hào)民事判決和最高人民法院（2019）最高法民終485號(hào)民事判決及最高人民法院（2019）最高法民終940號(hào)民事判決，對(duì)此類合同均從保護(hù)市場(chǎng)交易的安全穩(wěn)定和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，認(rèn)定有效。

（三）承包人非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包合同無效

無論是《合同法》，《建筑法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》，還是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，均禁止轉(zhuǎn)包行為。《民法典》延續(xù)了《合同法》禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。

1、轉(zhuǎn)包行為的違法性。

我國(guó)建設(shè)工程合同自承攬合同中獨(dú)立出來，規(guī)定為一種典型有名合同。就建設(shè)工程合同而言，一方面，承包人的資質(zhì)對(duì)于確保建設(shè)工程質(zhì)量、保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)利益具有重要的意義。因此，發(fā)包人多注重與之訂立合同的承包人的資質(zhì)，轉(zhuǎn)包往往違反了發(fā)包人的意志。另一方面，通過轉(zhuǎn)包，往往導(dǎo)致實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大大減少，偷工減料層出不窮，釀成嚴(yán)重工程質(zhì)量事故的情形亦多發(fā)，對(duì)人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成重大損害。因此，轉(zhuǎn)包一向是我國(guó)法律明令禁止的行為，《合同法》，《建筑法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)均禁止承包工程的轉(zhuǎn)包。由此，轉(zhuǎn)包行為由于違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。《民法典》延續(xù)《合同法》的規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)包。

2、轉(zhuǎn)包的形式。

《民法典》與《建筑法》，《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于轉(zhuǎn)包的形式規(guī)定基本是一致的。《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《民法典》第791條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！币虼?，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包包括兩種形式：第一種是承包人將全部建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給一個(gè)人；第二種是承包人將全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給多人?！哆`法行為認(rèn)定查處辦法》對(duì)于轉(zhuǎn)包的具體認(rèn)定，自行政管理角度提出了一定的標(biāo)準(zhǔn)，這在法院審理案件時(shí)可以參考。上述兩種轉(zhuǎn)包形式，對(duì)于發(fā)包人與承包人之間的承包合同履行而言，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。但是，在轉(zhuǎn)承包的關(guān)系上，則較為復(fù)雜。例如，如果發(fā)包人與承包人簽訂承包合同，允許承包人就分項(xiàng)工程進(jìn)行分包；而承包人違約支解分包，但對(duì)于承包人與次承包人簽訂的裝飾裝修分包工程或者電梯安裝工程，則為法律和合同允許，自無認(rèn)定無效的依據(jù)；而對(duì)于承包人將主體結(jié)構(gòu)工程分包給次承包人的，則應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，作無效處理。

實(shí)質(zhì)上，只要承包人將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)包給合同當(dāng)事人之外的其他主體，即構(gòu)成轉(zhuǎn)包，這是實(shí)質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此，即使母公司將承包工程交給子公司來施工，也構(gòu)成轉(zhuǎn)包。例如，丙公司與甲公司就某酒店項(xiàng)目訂立建設(shè)工程施工合同。丙公司將該項(xiàng)目交給其子公司乙公司施工。乙公司不具有施工企業(yè)資質(zhì)。工程竣工驗(yàn)收后，乙公司請(qǐng)求甲公司支付工程款，及承擔(dān)欠付工程款的違約責(zé)任。甲公司以合同無效抗辯。對(duì)此，本案丙公司構(gòu)成轉(zhuǎn)包，故該轉(zhuǎn)包行為及基于轉(zhuǎn)包行為所產(chǎn)生的合同關(guān)系亦無效。

3、承包合同與轉(zhuǎn)承包合同的效力判斷不同。

在司法審判實(shí)踐中，針對(duì)轉(zhuǎn)包行為，法院判斷多為無效合同。在轉(zhuǎn)承包人突破合同相對(duì)性請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)支付工程款責(zé)任時(shí)，有的案件直接以發(fā)包人與承包人之間的合同無效來作為工程款結(jié)算的依據(jù)，這種處理忽略了承包合同和轉(zhuǎn)承包合同的區(qū)別。本次民法典起草中，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域最重要的一條修改就是關(guān)于轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中承包人的地位和權(quán)利的規(guī)定，本條規(guī)定將直接影響到下一步人民法院審理轉(zhuǎn)包合同糾紛的裁判思路。

《民法典》第806條規(guī)定，在轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包人有權(quán)解除承包合同。這內(nèi)涵了兩個(gè)層面的意思：

其一，發(fā)包人與承包人之間所訂立的建設(shè)工程合同，不因承包人的轉(zhuǎn)包行為而影響其效力。在無其他無效因素情況下，由于承包人的轉(zhuǎn)包行為構(gòu)成合同不履行，發(fā)包人有權(quán)解除合同。

其二，轉(zhuǎn)承包人在發(fā)包人與承包人的合同履行過程中的地位。比較法上，對(duì)于承攬人違反約定轉(zhuǎn)承攬的情形，次承攬人對(duì)于定作人而言，屬于履行輔助人。此時(shí)承攬人由于違法或違反約定轉(zhuǎn)承攬，已經(jīng)構(gòu)成合同不履行，需要承擔(dān)合同不履行的責(zé)任。而即使存在次承攬關(guān)系，定作人的合同相對(duì)人仍然是與其簽訂合同的承攬人，[8] 原則上定作人不需要向與其沒有合同關(guān)系的履行輔助人承擔(dān)責(zé)任。這對(duì)于轉(zhuǎn)包中發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人關(guān)系的定位具有重要的借鑒意義。

《民法典》第772條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但是當(dāng)事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同?！?

（四）承包人違法分包的分包合同無效

《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”由此可見，分包行為本身是法律所允許的，只有分包符合違法分包的條件才會(huì)被認(rèn)定為無效。依據(jù)《民法典》第791條（《合同法》第272條第3款）、《建筑法》第29條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款規(guī)定，違法分包主要包括以下情形：

（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成。

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位完成。

（4）分包單位將其承包的工程再行分包。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條的規(guī)定，違法分包的行為無效，故基于該違法分包關(guān)系所簽訂的建設(shè)工程施工合同亦應(yīng)作無效處理。至于違法分包的具體認(rèn)定，人民法院在審理案件時(shí)可以參考《違法行為認(rèn)定管理辦法》的規(guī)定處理。上述關(guān)于違法分包做無效處理，僅僅為一般性的原則。當(dāng)然，需要注意的是，對(duì)于承包人違反合同約定擅自分包的情形，還需要根據(jù)案件具體情況進(jìn)行判斷。例如，發(fā)包人與承包人合同約定，允許承包人分包，但是承包人支解分包。在承包人分包工程的實(shí)務(wù)中，還可能存在善意次承包人的保護(hù)問題，一概認(rèn)定合同無效既不符合分包的法律實(shí)踐，也不利于次承包人的利益保護(hù)，故應(yīng)根據(jù)案件具體情況加以處理。

在違法分包中還有一個(gè)比較特殊的問題，即勞務(wù)分包的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第7條的規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”就此而言，合法的勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。至于在案件審判過程中，在當(dāng)事人圍繞勞務(wù)分包還是違法分包存在分歧的情況下，往往需要由人民法院對(duì)構(gòu)成勞務(wù)分包合同還是違法分包合同進(jìn)行認(rèn)定，而這需要由人民法院結(jié)合案件具體情況加以判斷。

（五）低于工程建設(shè)成本的施工合同無效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。”就工程領(lǐng)域招投標(biāo)實(shí)踐來看，價(jià)低者中標(biāo)是評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)標(biāo)時(shí)的基本原則之一。但是，在實(shí)務(wù)中，出于不同的工程概、預(yù)算方法，工程成本的數(shù)額是不同的。發(fā)包人利用有利于自己的工程預(yù)算方法，設(shè)計(jì)低于工程成本的標(biāo)底，引誘投標(biāo)人中標(biāo)的情形也不時(shí)存在。而在投標(biāo)人中標(biāo)之后，如果按照該合同履行，則要么虧損施工，要么偷工減料，影響工程質(zhì)量，從而存在危害人民群眾生命財(cái)產(chǎn)權(quán)利的潛在風(fēng)險(xiǎn)。但是，與《招標(biāo)投標(biāo)法》所明確規(guī)定的其他六種“中標(biāo)無效”的情形不同，該法并未對(duì)低于工程成本的最低價(jià)標(biāo)底中標(biāo)的效力予以規(guī)定，由此引發(fā)對(duì)該類中標(biāo)行為的效力的不同處理，進(jìn)而影響對(duì)此類合同效力的不同意見。

對(duì)此，鑒于建設(shè)工程合同的履行關(guān)系人民群眾生命財(cái)產(chǎn)重大權(quán)利的保護(hù)，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題則必然影響到不特定的人民群眾財(cái)產(chǎn)安全的利益，由此，凡是違反建設(shè)工程質(zhì)量要求的合同，均應(yīng)否定其合同效力。在工程價(jià)款低于工程成本的情況下，存在影響工程質(zhì)量的重大風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)否定該合同的效力。例如，鳳凰公司作為發(fā)包人與作為承包人的騰達(dá)公司經(jīng)邀標(biāo)方式簽訂施工合同。施工合同簽訂后，騰達(dá)公司停工，以工程設(shè)計(jì)變更為由請(qǐng)求增加工程款。鳳凰公司請(qǐng)求解除合同，并賠償損失。騰達(dá)公司反訴，請(qǐng)求支付工程款。人民法院經(jīng)查明，工程施工設(shè)計(jì)無變化，騰達(dá)公司競(jìng)標(biāo)價(jià)為工程標(biāo)底，該標(biāo)底低于工程建設(shè)成本。法院在審理該案件時(shí)，涉及該承包合同的效力。由于當(dāng)事人訂立合同低于工程成本，故應(yīng)認(rèn)定為無效，不支持其法律約束力。

對(duì)于低于工程成本的證明，遵循“誰主張、誰舉證”的原則，在認(rèn)定是否低于工程成本時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)匦袠I(yè)的建筑成本進(jìn)行審查，而不能根據(jù)其他地區(qū)的建筑成本，也不能根據(jù)同行業(yè)的建筑成本進(jìn)行審查。當(dāng)然，對(duì)于招投標(biāo)合同并未低于工程成本，而當(dāng)事人另行簽訂的合同低于工程成本，則也不能認(rèn)定為低于工程成本。轉(zhuǎn)包行為中承包人扣除管理費(fèi)后導(dǎo)致轉(zhuǎn)承包人低于工程成本承包工程，也不能以此作為認(rèn)定發(fā)包人與承包人之間所簽訂承包合同無效的依據(jù)。

至于此類無效合同的法律后果，則需要根據(jù)《民法典》第793條的規(guī)定加以處理。故在建設(shè)工程施工合同無重大設(shè)計(jì)變更或者規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等因素導(dǎo)致施工內(nèi)容發(fā)生變化的情況下，即使當(dāng)事人簽訂的工程款支付價(jià)格低于工程成本，也應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程款，以此處理促進(jìn)對(duì)于建筑市場(chǎng)良好秩序的建立。

（六）違反行政審批許可的無效合同

房地產(chǎn)開發(fā)中主要有五證，建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程施工許可證、商品房預(yù)售許可證。實(shí)踐中，邊開發(fā)、邊申請(qǐng)，已開發(fā)、不申請(qǐng)，偷開發(fā)、不申請(qǐng)的情況均客觀存在。在施工合同簽訂及履行過程中，對(duì)于未取得上述五證的合同效力如何處理，困擾著審判一線的人員。司法實(shí)踐中，對(duì)于未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證、建筑工程施工許可證是否會(huì)對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，裁判不一。

1、建設(shè)工程施工合同未取得規(guī)劃許可證的效力。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！钡?6條規(guī)定：“建設(shè)單位或者個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（二）未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（三）臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》）第2條規(guī)定：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。”《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第2條規(guī)定，當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。因此，根據(jù)該條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同未取得規(guī)劃許可證的，合同無效。當(dāng)然，這種無效僅僅限于建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，不能適用于勘察、設(shè)計(jì)合同領(lǐng)域，因?yàn)榭辈?、設(shè)計(jì)合同并不涉及房地產(chǎn)開發(fā)的五證。

2、具體理解。

未取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)，主要包括未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證建設(shè)兩種情形。在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》起草過程中，原草案規(guī)定為未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證均導(dǎo)致合同無效，后根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)際及有關(guān)單位建議，僅以建設(shè)工程規(guī)劃許可證的欠缺作為無效理由，理由是從法律規(guī)定和辦證程序看，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提條件，故僅規(guī)定建設(shè)工程規(guī)劃許可證即可。未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證自然無法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，故在邏輯上沒有規(guī)定前者的必要。同樣道理，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條、第38條、第39條的規(guī)定，未取得建設(shè)用地使用權(quán)證則不可能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，故單獨(dú)探討未取得建設(shè)用地使用權(quán)證的價(jià)值并不存在。

3、未取得建筑工程施工許可證是否影響建設(shè)工程施工合同效力。

根據(jù)目前行政管理實(shí)踐及建設(shè)工程施工合同締結(jié)的現(xiàn)狀，應(yīng)將建筑工程施工許可證定位于行政管理范疇，其并不影響建設(shè)工程施工合同的效力。主要理由在于：首先，建設(shè)工程合同系諾成合同，只要雙方意思表示一致即可成立。而建筑工程施工許可證是合同履行過程中的合同履行內(nèi)容，在締約時(shí)由于締約的不確定性，在邏輯上自然無法取得，因此要求以之作為合同效力判斷依據(jù)，違反合同訂立的邏輯程序。其次，建筑工程施工許可屬于目前行政許可領(lǐng)域正在深化改革的范疇，是政府簡(jiǎn)政放權(quán)的重點(diǎn)，原則上此種行政管理事項(xiàng)不能作為影響當(dāng)事人意思自治的手段。再次，建筑工程施工許可目前主要適用于房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)實(shí)施工程以及公路施工工程，并非所有建設(shè)工程均需要施工許可。在一些地方政府招商引資的工程中，甚至不需要建筑工程施工許可。而在目前建筑工程施工許可領(lǐng)域，還有交叉開工報(bào)告制度?；谏鲜隼碛?，未取得建筑工程施工許可證，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

4、效力補(bǔ)正時(shí)間。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》對(duì)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的合同，允許通過事后取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證來進(jìn)行效力補(bǔ)正。

對(duì)于合同效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)，在《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》起草過程中，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，效力補(bǔ)正時(shí)間應(yīng)確定為起訴前。主要理由為，建設(shè)工程施工合同糾紛案件往往案情復(fù)雜，可能涉及質(zhì)量、工期、價(jià)款等爭(zhēng)議，審限較長(zhǎng)，將效力補(bǔ)正時(shí)間節(jié)點(diǎn)確定為“一審法庭辯論終結(jié)前”，會(huì)導(dǎo)致涉案合同效力在法庭審理期限內(nèi)存在不確定性，直接影響當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)的行使，從公平、便于案件審理和法律價(jià)值判斷角度，建議將效力補(bǔ)正時(shí)間確定為“起訴前”，以便當(dāng)事人在啟動(dòng)訴訟時(shí)判斷相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)和確定如何主張負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，效力補(bǔ)正時(shí)間應(yīng)確定為一審辯論終結(jié)前，因?yàn)檫@是司法實(shí)踐慣例，也符合鼓勵(lì)交易、維護(hù)交易安全的宗旨?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》采納了第一種觀點(diǎn)，主要考慮為，建設(shè)工程施工合同案件審理周期長(zhǎng)、難度大、專業(yè)性強(qiáng)。合同效力直接影響工程價(jià)款的計(jì)算方式和認(rèn)定，將補(bǔ)正時(shí)間節(jié)點(diǎn)確定為一審辯論終結(jié)前，一方面不利于保護(hù)施工人的利益，另一方面在邏輯上存在矛盾。例如，如果建設(shè)工程施工合同無效且需要鑒定，則在一審辯論終結(jié)前認(rèn)定無效且委托鑒定，但是如果委托鑒定過程中取得了規(guī)劃許可則建設(shè)工程施工合同經(jīng)補(bǔ)正而有效，導(dǎo)致之前的鑒定失去鑒定基礎(chǔ)而不具有證據(jù)效力，從而使得已經(jīng)完成的鑒定報(bào)告不能作為證據(jù)采納，這既不利于保護(hù)當(dāng)事人利益，也不利于司法權(quán)威的提高。

5、惡意當(dāng)事人的不予保護(hù)。

司法實(shí)踐中，在開發(fā)商存在違約欠付工程款的情況下，其可能出于不支付違約金的考慮，故意在符合條件的情況下不去辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。特別是在違約金約定過高的情況下，開發(fā)商更容易這么做。于是，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》考慮到實(shí)踐中所存在的此種發(fā)包人不誠(chéng)信的情況，在區(qū)分當(dāng)事人過錯(cuò)的基礎(chǔ)上，將故意拖延不辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的情況排除在外，規(guī)定了第2條第2款內(nèi)容：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！?

6、“辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的條件成就”應(yīng)作擴(kuò)張解釋，包括已經(jīng)經(jīng)過政府、開發(fā)區(qū)管委會(huì)等行政機(jī)關(guān)會(huì)議討論同意的情形。主要理由在于，實(shí)踐中不少工程雖然未取得規(guī)劃許可證，但經(jīng)過政府、開發(fā)區(qū)管委會(huì)等行政機(jī)關(guān)的會(huì)議討論同意，這類工程建筑并非違法建筑，對(duì)為修建此類工程而簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)予保護(hù)。例如，甲化工公司系某市政府招商引資項(xiàng)目。為盡快投產(chǎn)，市政府辦公會(huì)議會(huì)議紀(jì)要明確，劃定某地塊交由甲公司建設(shè)生產(chǎn)基地，土地審批手續(xù)和建設(shè)審批手續(xù)可以采取先行建設(shè)、再行審批方式。甲化工公司在該會(huì)議紀(jì)要指導(dǎo)下，與乙建筑公司簽訂建設(shè)工程施工合同。按照合同約定，乙建筑公司進(jìn)場(chǎng)施工。工程按期完成，甲公司欠付工程款。乙公司起訴至法院請(qǐng)求支付欠付工程款。甲公司主張，案涉工程施工合同無效。就該案而言，由于該工程已經(jīng)經(jīng)過政府辦公會(huì)議討論，要求和允許采取先行建設(shè)，再行審批的方式進(jìn)行施工，故此種情況應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)審批，故應(yīng)作有效處理。

（七）降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和壓縮合理工期的無效。

對(duì)于當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，也應(yīng)認(rèn)定無效。對(duì)此，最高人民法院《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第30條明確規(guī)定：“要依法維護(hù)通過招投標(biāo)所簽訂的中標(biāo)合同的法律效力。當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，應(yīng)認(rèn)定無效。對(duì)于約定無效后的工程價(jià)款結(jié)算，應(yīng)依據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理。”

（八）內(nèi)部承包與借用資質(zhì)的區(qū)別

審判實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)一些法官混淆內(nèi)部承包和借用資質(zhì)，由此導(dǎo)致在法律關(guān)系和合同效力判斷上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響案件裁判結(jié)果的公正性。

內(nèi)部承包的合同當(dāng)事人為施工企業(yè)，內(nèi)部承包人原則上對(duì)發(fā)包人無合同請(qǐng)求權(quán)；在承包人和發(fā)包人之間成立合同關(guān)系，不因內(nèi)部承包而認(rèn)定合同無效。借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間有直接的合同關(guān)系，因?yàn)榇嬖诮栌觅Y質(zhì)法律關(guān)系，導(dǎo)致合同無效。因此，需要在實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確區(qū)別這兩種性質(zhì)的合同關(guān)系。

1、內(nèi)部承包型借用資質(zhì)。

實(shí)務(wù)中，借用資質(zhì)承包工程往往有兩種基本形式：一是直接借用型。無資質(zhì)主體直接借用有資質(zhì)的施工企業(yè)資質(zhì)承包工程。多見于低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)尋求到需要高資質(zhì)的建設(shè)項(xiàng)目，并與出借資質(zhì)的高資質(zhì)施工企業(yè)有內(nèi)部管理費(fèi)的約定，以高資質(zhì)等級(jí)施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后由低資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)施工。二是內(nèi)部承包型。一些自然人沒有資質(zhì)，邁不過市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻，由此通過內(nèi)部承包形式承包工程。在內(nèi)部承包型中，由個(gè)人與出借資質(zhì)施工企業(yè)簽訂內(nèi)部承包合同，施工企業(yè)任命或聘用借用資質(zhì)人（實(shí)際施工人）為其員工，并委以項(xiàng)目經(jīng)理或施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)。但是，在施工工程的履行上，則由借用資質(zhì)人承擔(dān)項(xiàng)目的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，出借資質(zhì)企業(yè)僅負(fù)責(zé)簽訂合同、繳納稅費(fèi)等對(duì)外事務(wù)的蓋章，且借用資質(zhì)人與出借資質(zhì)企業(yè)之間存在內(nèi)部管理費(fèi)的約定。相比直接借用資質(zhì)型，內(nèi)部承包型的借用資質(zhì)更具隱蔽性。但是，無論如何，這種內(nèi)部承包形式不能改變借用資質(zhì)承包工程的實(shí)質(zhì)。對(duì)于出借資質(zhì)的施工企業(yè)而言，實(shí)質(zhì)上是通過出借資質(zhì)等級(jí)來獲取非法利益，故需要對(duì)借用資質(zhì)所簽訂的施工合同進(jìn)行否定性的判斷。

2、借用資質(zhì)與內(nèi)部承包的區(qū)別。

借用資質(zhì)往往是借用人沒有從事與建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)，但是有尋找到建設(shè)項(xiàng)目的能力，于此借用人向被借用資質(zhì)的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)，被借用資質(zhì)施工企業(yè)則出名與發(fā)包人訂立建設(shè)工程合同以及辦理有關(guān)審批手續(xù)。但在具體履行施工合同過程中，被借用資質(zhì)企業(yè)不對(duì)施工活動(dòng)承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等管理上的責(zé)任。內(nèi)部承包，則是施工企業(yè)將工程交由項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行管理施工，但是實(shí)質(zhì)上仍然由施工企業(yè)承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量的管理責(zé)任。以下幾個(gè)方面可以作為借用資質(zhì)與內(nèi)部承包的區(qū)別：

（1）是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理。在借用資質(zhì)簽訂施工合同的實(shí)務(wù)中，施工企業(yè)往往并不對(duì)工程施工進(jìn)行技術(shù)、質(zhì)量和財(cái)務(wù)等進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理，這與內(nèi)部承包中承包人需要對(duì)工程進(jìn)行技術(shù)、質(zhì)量和財(cái)務(wù)管理有明顯的區(qū)別。具體體現(xiàn)在：在技術(shù)管理上，內(nèi)部承包不僅要求項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)單位的員工，還要求其他班組經(jīng)理等也為施工企業(yè)單位的員工；而借用資質(zhì)往往只有實(shí)際施工人一人是“施工企業(yè)”單位的員工。在質(zhì)量管理上，內(nèi)部承包需要由施工企業(yè)對(duì)工程的進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行持續(xù)的監(jiān)督和施工指示；而借用資質(zhì)的“施工企業(yè)”則往往對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量并不進(jìn)行監(jiān)督和指示。在財(cái)務(wù)管理上，內(nèi)部承包往往由施工企業(yè)控制財(cái)務(wù)，這往往是實(shí)質(zhì)管理中較為核心的因素，由此往往施工企業(yè)和發(fā)包人之間存在直接的工程款支付關(guān)系，而施工企業(yè)放任工程款支付給個(gè)人以致其無法控制工程款的情形較少出現(xiàn)；而對(duì)于內(nèi)部承包而言，施工企業(yè)往往無法控制財(cái)務(wù)，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)務(wù)進(jìn)行管理，由此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中發(fā)包人往往與實(shí)際施工人進(jìn)行直接的工程款支付。因此，在施工企業(yè)對(duì)工程施工并不存在技術(shù)、質(zhì)量和財(cái)務(wù)管理的情況下，則往往可以認(rèn)定為借用資質(zhì)，而非內(nèi)部承包。

（2）勞動(dòng)合同、工資及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。如果項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，則可以說明二者非內(nèi)部承包關(guān)系。但是，邏輯上不能僅憑存在勞動(dòng)合同關(guān)系即可以證明項(xiàng)目經(jīng)理施工即構(gòu)成內(nèi)部承包關(guān)系。勞動(dòng)合同、工資和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系僅僅是判斷項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是否存在雇傭關(guān)系，不能證明該工程即為內(nèi)部承包。對(duì)于工程施工是否為內(nèi)部承包，還需要根據(jù)施工企業(yè)對(duì)工程進(jìn)行質(zhì)量、技術(shù)和財(cái)務(wù)管理的實(shí)質(zhì)判斷。

（3）其他因素。在履行建設(shè)工程施工合同過程中，一些對(duì)外合同的締結(jié)是否系由施工企業(yè)完成。比如，購(gòu)買原材料的貨物購(gòu)買合同，往往不能由項(xiàng)目經(jīng)理簽訂，而需要以施工企業(yè)名義對(duì)外簽訂。這些因素只是考察施工關(guān)系系借用資質(zhì)還是內(nèi)部承包的輔助判斷因素，主要的判斷因素還是施工企業(yè)是否對(duì)工程進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的技術(shù)、質(zhì)量和財(cái)務(wù)管理。

3、法院對(duì)合同效力的依職權(quán)判斷。

在審判實(shí)務(wù)中，即使在當(dāng)事人對(duì)于合同效力并無異議的情況下，法院也需要對(duì)施工合同效力進(jìn)行認(rèn)定。例如，甲公司與乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，乙公司任命其員工袁某某為該工程項(xiàng)目經(jīng)理，負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工。工程履行過程中，甲公司將工程款直接交付給袁某某；工程管理由袁某某完成，乙公司未實(shí)施管理。后乙公司起訴袁某某稱，根據(jù)乙公司與袁某某約定，乙公司有權(quán)提取工程款8%作為管理費(fèi)，現(xiàn)根據(jù)合同約定，請(qǐng)求乙公司支付。該施工合同關(guān)系系內(nèi)部承包，還是借用資質(zhì)？對(duì)此，僅依據(jù)發(fā)包人將工程款直接支付給“項(xiàng)目經(jīng)理”，即乙公司對(duì)財(cái)務(wù)缺乏管理這一點(diǎn)，可以推定當(dāng)事人之間不存在內(nèi)部承包的關(guān)系，再加上當(dāng)事人約定的管理費(fèi)和施工企業(yè)未對(duì)工程進(jìn)行質(zhì)量、技術(shù)管理等事實(shí)，可以認(rèn)定合同實(shí)質(zhì)為借用資質(zhì)，而非內(nèi)部承包。在將工程認(rèn)定為內(nèi)部承包的情況下，案涉施工合同為無效合同，而所簽訂的借用資質(zhì)的合同約定也應(yīng)為無效的約定。

二、處理合同無效糾紛的若干疑難問題

在建設(shè)工程合同無效之后，這也是涉及工程款結(jié)算這個(gè)核心爭(zhēng)議問題，往往系審判實(shí)踐的難點(diǎn)問題?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》針對(duì)工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議和存在多份無效合同情況下的工程款結(jié)算進(jìn)行了規(guī)定，在《民法典》施行后需要繼續(xù)予以適用。而在《民法典》施行后，也需要面對(duì)非法所得收繳的處理問題。實(shí)踐中還經(jīng)常涉及借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包情形存在的管理費(fèi)收取問題。這些問題均需要在《民法典》施行的背景下，深入探討。

（一）工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議的效力

1、結(jié)算協(xié)議是當(dāng)事人之間支付工程價(jià)款的依據(jù)。

建設(shè)工程實(shí)務(wù)中還存在當(dāng)事人在竣工后對(duì)工程量、工程造價(jià)和欠付工程款進(jìn)行結(jié)算并簽訂結(jié)算協(xié)議的情形。通常情況下，該結(jié)算協(xié)議構(gòu)成了對(duì)之前建設(shè)工程施工合同履行內(nèi)容的確認(rèn)和補(bǔ)充。此種確認(rèn)和補(bǔ)充，不改變合同的主體，僅改變合同內(nèi)容。在結(jié)算協(xié)議系建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人真實(shí)意思的情況下，該結(jié)算協(xié)議自然對(duì)合同當(dāng)事人具有法律拘束力。由此，一方當(dāng)事人不履行該協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)該結(jié)算協(xié)議，請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行結(jié)算協(xié)議。對(duì)此，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第12條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！彪m然司法解釋的該條是從民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，規(guī)定不予啟動(dòng)鑒定程序的內(nèi)容，但是其背后的法理基礎(chǔ)則在于該結(jié)算協(xié)議體現(xiàn)了建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的真實(shí)意思。該種真實(shí)意思是在實(shí)際履行建設(shè)工程施工合同過程中，對(duì)于可能產(chǎn)生的變更原合同約定且已經(jīng)實(shí)際履行的內(nèi)容所作的一種總結(jié)性確認(rèn)，故結(jié)算協(xié)議的內(nèi)容與之前建設(shè)工程施工合同所確立的權(quán)利義務(wù)具有債的統(tǒng)一性，在其性質(zhì)上應(yīng)定位于當(dāng)事人對(duì)原建設(shè)工程施工合同的協(xié)議確認(rèn)和補(bǔ)充。在經(jīng)過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)和補(bǔ)充了原合同內(nèi)容的情況下，補(bǔ)充后的合同即具有了法律拘束力，當(dāng)事人自然無權(quán)請(qǐng)求回復(fù)到清算之前的建設(shè)工程施工合同履行所涉及債權(quán)債務(wù)的審理程序中。

當(dāng)然，在具體情況下，該結(jié)算協(xié)議還可能構(gòu)成單純的變更協(xié)議或債務(wù)更新，對(duì)此則需要根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行確定。但是無論是債的變更、補(bǔ)充協(xié)議，還是債務(wù)更新，如果該結(jié)算協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思，均應(yīng)作為當(dāng)事人之間工程價(jià)款支付的依據(jù)。

2、合同無效情形下結(jié)算協(xié)議的效力。

對(duì)于合同無效情形下，當(dāng)事人簽訂的結(jié)算協(xié)議，能否適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第12條規(guī)定的原則，從該司法解釋的規(guī)定來看，并未將之排除在外。從最高人民法院民一庭的態(tài)度來看，也認(rèn)為合同無效情形下結(jié)算協(xié)議仍然可以作為工程價(jià)款支付依據(jù)。[1] 對(duì)此，在建設(shè)工程施工合同協(xié)議無效的情況下，當(dāng)事人在合同履行之后則產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在之后當(dāng)事人之間所簽訂的結(jié)算協(xié)議，仍然是在延續(xù)之前建設(shè)工程施工合同權(quán)利義務(wù)及之后無效合同返還財(cái)產(chǎn)和折價(jià)補(bǔ)償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，故結(jié)算協(xié)議原則上與無效合同所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然保持了其統(tǒng)一性。就此而言，該種結(jié)算協(xié)議所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)仍然應(yīng)定位于對(duì)之前債的關(guān)系的確認(rèn)和補(bǔ)充這一性質(zhì)。當(dāng)然，如上所述，這種結(jié)算協(xié)議也有可能構(gòu)成對(duì)之前債的更新。

當(dāng)然，還有一種解釋思路，即便建設(shè)工程施工合同被認(rèn)為無效，也可以根據(jù)結(jié)算協(xié)議確定的金額支持承包人的請(qǐng)求。結(jié)算協(xié)議實(shí)際上就是雙方根據(jù)合同約定進(jìn)行清算的結(jié)果，因此從這一點(diǎn)來看，合同約定的是工程價(jià)款結(jié)算的方法或標(biāo)準(zhǔn)，而結(jié)算協(xié)議是根據(jù)合同約定的方法或標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的結(jié)果，因此結(jié)算協(xié)議是根據(jù)合同約定進(jìn)行的結(jié)算，屬于結(jié)算條款?！睹穹ǖ洹返?93條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”。根據(jù)該款規(guī)定，在合同被認(rèn)定無效后，應(yīng)當(dāng)參照合同約定進(jìn)行結(jié)算，當(dāng)然包括結(jié)算協(xié)議中的結(jié)算內(nèi)容。

因此，即使建設(shè)工程施工合同被人民法院確認(rèn)無效，但是如果當(dāng)事人在建設(shè)工程竣工后簽訂結(jié)算協(xié)議，則該協(xié)議仍然應(yīng)該作為當(dāng)事人之間支付工程價(jià)款的依據(jù)。例如，甲公司與乙政府簽訂建設(shè)工程施工合同，承建乙政府開發(fā)的某辦公樓。甲公司施工完畢，工程竣工驗(yàn)收合格交付使用后，甲公司與乙政府簽訂《結(jié)算協(xié)議》，對(duì)工程總造價(jià)和已經(jīng)撥付的工程款進(jìn)行了約定。后乙政府遲遲不支付欠付工程款，甲起訴至法院。乙政府主張，該建設(shè)工程屬于應(yīng)履行招投標(biāo)程序締約但是未履行招投標(biāo)程序締約的工程，故建設(shè)工程施工合同無效。在施工合同無效的情況下，雙方當(dāng)事人簽訂的《結(jié)算協(xié)議》也無效。且就本案工程，政府審計(jì)部門審計(jì)的工程價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《結(jié)算協(xié)議》約定的工程款，故該《結(jié)算協(xié)議》侵害公共利益，屬于無效協(xié)議。本案涉及核心爭(zhēng)議問題為，案涉《結(jié)算協(xié)議》能否作為認(rèn)定乙政府欠付工程款的依據(jù)。在甲公司與乙政府已經(jīng)簽訂《結(jié)算協(xié)議》的情況下，乙政府以所簽訂建設(shè)工程施工合同無效為由，主張否定當(dāng)事人之間《結(jié)算協(xié)議》的效力，不應(yīng)予以支持。至于在該案例中還涉及到司法審計(jì)結(jié)論的問題，在當(dāng)事人沒有約定以審計(jì)結(jié)論作為工程款結(jié)算依據(jù)的情況下，當(dāng)事人請(qǐng)求以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，人民法院不應(yīng)予以支持。

（二）多份無效合同的工程款結(jié)算

根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定，一份建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效時(shí)，只要建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照該無效合同的約定折價(jià)補(bǔ)償其工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。但是，在實(shí)踐中還存在當(dāng)事人簽訂數(shù)份建設(shè)工程施工合同，且這些建設(shè)工程施工合同均為無效的情形。在此情況下應(yīng)如何結(jié)算工程價(jià)款，則有待明確。即在適用本條時(shí)，參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償結(jié)算工程價(jià)款，應(yīng)參照哪份建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價(jià)款，不無研究?jī)r(jià)值。

1、參照實(shí)際履行的合同折價(jià)補(bǔ)償。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。”該條規(guī)定的“同一建設(shè)工程”，應(yīng)指當(dāng)事人簽訂數(shù)份建設(shè)工程施工合同共同指向的工程具有同一性，工程位置、主體、框架等基礎(chǔ)性部分均一致。除了建設(shè)工程未發(fā)生變化之外，實(shí)踐中還存在當(dāng)事人基于各種主客觀因素影響，就建設(shè)工程作出非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變化的約定情形。此時(shí)，即便建設(shè)工程發(fā)生了非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變化，也可納入該條所指同一建設(shè)工程范疇。至于當(dāng)事人的新約定背離了原建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的情形，建設(shè)工程因設(shè)計(jì)、規(guī)劃等不可控因素影響發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化調(diào)整，不影響該條中所指建設(shè)工程的“同一性”。該條所稱“數(shù)份建設(shè)工程施工合同”既可能是經(jīng)過招投標(biāo)程序根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的中標(biāo)合同、中標(biāo)之后私自簽訂的其他合同，也可能是未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的合同等。

至于實(shí)際履行的合同，則需要根據(jù)施工過程中發(fā)包人、承包人以及監(jiān)理等的往來簽證、會(huì)議紀(jì)要、通知、函件、工程款收支憑證等證據(jù)來加以認(rèn)定。

2、實(shí)際履行的合同難以確定。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條第2款規(guī)定：“實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！?根據(jù)該規(guī)定，在根據(jù)當(dāng)事人履行施工合同過程中的證據(jù)材料無法確定實(shí)際履行合同的情況下，則應(yīng)參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款。該解釋原則在于后簽訂的合同推定為對(duì)之前合同的變更，更體現(xiàn)當(dāng)事人的意思。

3、結(jié)算工程價(jià)款、支付工程價(jià)款和折價(jià)補(bǔ)償。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條規(guī)定了參照合同約定支付工程價(jià)款，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條規(guī)定參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款?！睹穹ǖ洹返?93條則規(guī)定參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。就“支付工程價(jià)款”的用語而言，容易給人造成該合同無效按照有效合同處理的判斷；就“參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款”而言，在建設(shè)工程施工合同陷入爭(zhēng)議的情況下，當(dāng)事人往往不再具有結(jié)算的可能性，因此在邏輯上不再具有結(jié)算的空間。而《民法典》第793條規(guī)定的參照約定折價(jià)補(bǔ)償承包人，更符合合同無效法律后果的法理和處理原則。

（三）違法約定管理費(fèi)的處理

管理費(fèi)問題在借用資質(zhì)和轉(zhuǎn)包或違法分包的建設(shè)工程違法行為中經(jīng)常出現(xiàn)。管理費(fèi)的性質(zhì)和歸屬問題既缺乏基礎(chǔ)理論的厘清，又缺乏法律和司法解釋的明確意見，由此導(dǎo)致審判實(shí)務(wù)中的裁判思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威的提高，也影響對(duì)當(dāng)事人合法利益的有效保護(hù)。

1、管理費(fèi)的實(shí)務(wù)處理不一。對(duì)于管理費(fèi)的歸屬，在司法審判實(shí)務(wù)中的處理模式并不一致。為闡述的簡(jiǎn)潔，本處主要以轉(zhuǎn)包為例進(jìn)行闡述。在涉及轉(zhuǎn)包糾紛的案件中，關(guān)于管理費(fèi)的歸屬，主要有以下幾種方式：

（1）裁量分配方式。

在該裁量方式中，法院又有不同的裁量思路。該種模式主要根據(jù)管理費(fèi)的收取比例、承包人在轉(zhuǎn)包工程施工中是否實(shí)際進(jìn)行管理、轉(zhuǎn)包行為中當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、實(shí)際施工人（轉(zhuǎn)承包人）實(shí)際施工的工程質(zhì)量、承包人在施工過程中是否因?yàn)檗D(zhuǎn)包行為對(duì)外承擔(dān)過責(zé)任進(jìn)行處理，還有判決中提到根據(jù)公平原則進(jìn)行處理的思路。在這種裁判思路中，如果承包人對(duì)實(shí)際施工人的施工進(jìn)行了一定程度的技術(shù)、質(zhì)量和資金管理，則可以根據(jù)其相應(yīng)的工作量和為管理所支出的必要成本，裁量支持其一定比例的管理費(fèi)要求；如果在施工過程中，承包人因?qū)嶋H施工人對(duì)外經(jīng)營(yíng)行為對(duì)第三人承擔(dān)了相應(yīng)的責(zé)任，則也應(yīng)相應(yīng)支持其管理費(fèi)的要求；如果對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，承包人的過錯(cuò)較小、而實(shí)際施工人的過錯(cuò)較大，則相對(duì)應(yīng)多考慮承包人的利益。

（2）歸屬于實(shí)際施工人的處理方式。

該處理方式認(rèn)為，一方面，鑒于轉(zhuǎn)包行為系違法行為，而轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中實(shí)際施工人請(qǐng)求支付工程款的前提為工程驗(yàn)收合格，這說明實(shí)際施工人為完成工程施工進(jìn)行了技術(shù)、質(zhì)量的管理，因此根據(jù)誰支出、誰受益的原則，該部分費(fèi)用應(yīng)由實(shí)際施工人享有。另一方面，通過不支持轉(zhuǎn)包人對(duì)管理費(fèi)的要求，則可以從司法處理角度否定轉(zhuǎn)包人對(duì)該種利益的享有，從而起到從根源上消除其借轉(zhuǎn)包獲利的空間，有利于凈化建筑市場(chǎng)秩序。

（3）歸屬于承包人（轉(zhuǎn)包人）的處理方式。

該處理方式認(rèn)為，首先，從誠(chéng)實(shí)信用角度出發(fā)，按照轉(zhuǎn)包合同約定分配管理費(fèi)的歸屬，符合當(dāng)事人締約時(shí)的真實(shí)意思表示。故在產(chǎn)生糾紛時(shí)，根據(jù)合同約定將管理費(fèi)判決歸承包人所有，符合誠(chéng)實(shí)信用原則。其次，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第2條規(guī)定，可以參照合同約定支付工程款，這也應(yīng)類推適用于管理費(fèi)的糾紛處理。最后，在轉(zhuǎn)包行為中，轉(zhuǎn)包人并非基于轉(zhuǎn)包而完全免除其責(zé)任，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其仍然需要承擔(dān)承包人的相應(yīng)責(zé)任，故基于責(zé)任權(quán)利義務(wù)相一致的原則，應(yīng)該保護(hù)其對(duì)管理費(fèi)的要求。

（4）非法收繳的處理方式。

該種處理方式主要根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條規(guī)定的收繳非法所得的方式進(jìn)行處理，該條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！币虼?，實(shí)務(wù)中多從司法解釋對(duì)“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”“可以”進(jìn)行收繳的角度出發(fā)，認(rèn)為通過收繳管理費(fèi)這種非法所得的方式，可以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。

以上各種處理方式均有其理論基礎(chǔ)，因此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對(duì)管理費(fèi)的裁判結(jié)果并不一致。

2、管理費(fèi)的基礎(chǔ)理論。欲分析上述何種處理方式更符合建設(shè)工程合同的特點(diǎn)，需要從管理費(fèi)的基本構(gòu)成出發(fā)，分析其性質(zhì)，進(jìn)而確定其歸屬。

在建設(shè)工程實(shí)踐中，建設(shè)工程造價(jià)往往包括直接費(fèi)用、間接費(fèi)用、利潤(rùn)和稅金。直接費(fèi)包含直接工程費(fèi)和措施費(fèi)，直接工程費(fèi)包含人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)；措施費(fèi)包括不可競(jìng)爭(zhēng)措施費(fèi)（安全生產(chǎn)、文明施工費(fèi)）和可競(jìng)爭(zhēng)措施費(fèi)；材料價(jià)差、安全文明施工費(fèi)屬于直接費(fèi)。間接費(fèi)包含規(guī)費(fèi)和企業(yè)管理費(fèi)。規(guī)費(fèi)是政府和有關(guān)部門規(guī)定施工必須繳納的費(fèi)用，包括工程排污費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金等費(fèi)種。企業(yè)管理費(fèi)是指建筑企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理所需的費(fèi)用，包括項(xiàng)目管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)管理費(fèi)等。[4] 從上述關(guān)于企業(yè)管理費(fèi)的界定來看，管理費(fèi)是企業(yè)基于管理工程施工項(xiàng)目而發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用。就此而言，轉(zhuǎn)包單位能否要求這部分管理費(fèi)用，不能僅僅憑借其系建設(shè)工程施工合同的承包人即當(dāng)然取得，而需要考察其實(shí)質(zhì)上是否對(duì)案涉工程進(jìn)行管理。

3、管理費(fèi)處理的具體考察。在轉(zhuǎn)承包合同因轉(zhuǎn)包行為而被認(rèn)定無效的情況下，對(duì)于管理費(fèi)的歸屬則應(yīng)依據(jù)無效合同法律后果處理。在合同無效的情況下，根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定的原則，需要對(duì)當(dāng)事人實(shí)際支出進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，由此則需要考察轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人是否實(shí)際支付了該部分費(fèi)用：就固定資產(chǎn)使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)管理費(fèi)等費(fèi)用而言，往往需要轉(zhuǎn)包人來支出，而不是由實(shí)際施工人支出，由此，如果轉(zhuǎn)包人實(shí)際支付了該部分費(fèi)用，則其自然有權(quán)收取。對(duì)于項(xiàng)目管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)等項(xiàng)目來說，往往為實(shí)際施工人在實(shí)際施工中所支出的費(fèi)用，就此原則上應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償實(shí)際施工人，如果轉(zhuǎn)包人獲得該部分利益，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?duì)于在施工過程中必須向政府或有關(guān)部門支付的費(fèi)用，在工程備案或者申領(lǐng)相關(guān)許可證件時(shí)往往需要以施工企業(yè)的名義繳納；在該部分費(fèi)用實(shí)際上由施工企業(yè)繳納的情況下，則該部分費(fèi)用原則上應(yīng)返還轉(zhuǎn)包企業(yè)。

在上述關(guān)于管理費(fèi)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，參照合同約定處理管理費(fèi)的做法顯然不符合管理費(fèi)的性質(zhì)。一概將管理費(fèi)判決歸屬于實(shí)際施工人或者轉(zhuǎn)包人的做法也有失偏頗，對(duì)一方當(dāng)事人利益保護(hù)則構(gòu)成損害。收繳非法所得的方式則一定程度上將本應(yīng)屬于平等主體的一方當(dāng)事人利益收歸國(guó)有，構(gòu)成了對(duì)私人利益的不當(dāng)侵犯。

綜上，根據(jù)管理費(fèi)的收取比例、承包人在轉(zhuǎn)包工程施工中是否實(shí)際進(jìn)行管理、轉(zhuǎn)包行為中當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、實(shí)際施工人（轉(zhuǎn)承包人）實(shí)際施工的工程質(zhì)量、承包人在施工過程中是否因?yàn)檗D(zhuǎn)包行為對(duì)外承擔(dān)過責(zé)任，并根據(jù)公平原則進(jìn)行處理的思路較為符合管理費(fèi)的性質(zhì)和處理要求。由此，法院根據(jù)案件具體情況，判決管理費(fèi)按照比例在轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人之間進(jìn)行分配，是較為適當(dāng)?shù)奶幚矸绞?。例如，張某借用甲公司資質(zhì)中標(biāo)乙公司開發(fā)的某工程。張某與甲公司約定，甲公司扣除8%管理費(fèi)后將剩余工程款支付給張某。張某施工工程竣工驗(yàn)收后，將甲公司起訴至法院，請(qǐng)求甲公司向其支付所收到的工程款。甲公司抗辯，根據(jù)張某與甲公司的內(nèi)部承包合同約定，其有權(quán)扣除8%管理費(fèi)。法院經(jīng)審理查明，張某系借用甲公司資質(zhì)承包工程。甲公司在張某施工過程中，并未參與技術(shù)和質(zhì)量管理。但甲公司對(duì)收取工程款進(jìn)行財(cái)務(wù)管理。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：甲公司是否有權(quán)收取該8%的管理費(fèi)。就本案例而言，按照上述處理原則，則應(yīng)考察轉(zhuǎn)包人在其中管理的投入、相關(guān)法定費(fèi)用的繳納情況、實(shí)際施工人施工工程的質(zhì)量、當(dāng)事人對(duì)合同無效的過錯(cuò)因素，基于公平原則對(duì)于該8%管理費(fèi)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。

（四）非法所得收繳

《民法通則》第134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?

需要注意的是，在《民法典》已經(jīng)刪除了《民法通則》收繳非法所得規(guī)定的基礎(chǔ)上，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條規(guī)定的“收繳非法所得”的制裁措施，能否繼續(xù)適用，則不無探討余地。就此，在將來《民法通則》失效后，該法規(guī)定的第134條隨之進(jìn)入歷史舞臺(tái)，進(jìn)而《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第4條的依據(jù)已不存在，故在此情形下再行收繳非法所得則無司法解釋解釋適用的法律依據(jù)。因此，人民法院不宜再行采納收繳非法所得的處罰措施。但是，這并不影響行政處罰上的責(zé)任。當(dāng)然，這涉及《民法典》實(shí)施后司法解釋的清理和完善問題，需要最高人民法院及時(shí)明確處理意見。

三、建設(shè)工程合同變更的疑難問題

《民法典》第543條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”因此，協(xié)議變更合同原則上系當(dāng)事人履約過程中的權(quán)利，并無法律禁止的必要。但是，就建設(shè)工程合同而言，當(dāng)事人通過變更合同實(shí)現(xiàn)壓迫承包人利潤(rùn)空間的情形廣泛存在。而在承包人利潤(rùn)空間受到壓迫的情況下，則可能產(chǎn)生承包人為營(yíng)利而偷工減料、降低工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的情形，進(jìn)而極大影響建筑工程的質(zhì)量。由此，法律需要在一定程度上對(duì)建設(shè)工程合同的變更進(jìn)行限制。因此，一方面是當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同的權(quán)利；另一方面是為了建設(shè)工程質(zhì)量考慮，限制當(dāng)事人變更合同的權(quán)利。如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系，在建設(shè)工程合同領(lǐng)域需要加以研究，這也是建設(shè)工程施工合同審判實(shí)踐中的疑難問題。

（一）建設(shè)工程合同的合法變更

工程項(xiàng)目的建設(shè)受到諸多因素影響，在符合合同交易規(guī)則前提下，從施工合同履行的正當(dāng)性和實(shí)用性出發(fā)，在中標(biāo)合同簽訂后，當(dāng)事人有權(quán)依法通過協(xié)商變更合同內(nèi)容。變更是施工合同履行過程中常見現(xiàn)象。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）定義，工程變更是指合同工程實(shí)施過程中由發(fā)包人提出或由承包人提出經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的合同工程任何一項(xiàng)工作的增、減、取消或施工工藝、順序、時(shí)間的改變；施工條件的改變；招標(biāo)工程量清單的錯(cuò)、漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。目前，《建設(shè)工程施工合同（示范文本） 》（GF-2017-0201）在通用條款中對(duì)于通常情況下合同變更的具體情形進(jìn)行了列舉，包括合同內(nèi)工作的增減、合同外追加額外工作、取消合同中工作、改變合同工作的履行和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，改變合同標(biāo)的的基線、標(biāo)高、位置和尺寸等工程基礎(chǔ)特征，改變工程的實(shí)施時(shí)間或其他進(jìn)度安排等。

目前，有權(quán)進(jìn)行施工合同中的變更一般包括以下五種情形：

一是發(fā)包人基于對(duì)工程的功能使用、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等方面提出新的調(diào)整要求提出變更。比如，工程功能層架，則必然要求工程量相應(yīng)增加；工程規(guī)模擴(kuò)大，必然引起工程量增加。此種情況下如果繼續(xù)履行合同，將對(duì)施工方利益造成損害。

二是設(shè)計(jì)人基于設(shè)計(jì)文件的修改提出變更，并以設(shè)計(jì)變更文件的形式提出。由于設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量可能發(fā)生增加，則相應(yīng)的工程工期和工程價(jià)款也應(yīng)相應(yīng)變化。

三是監(jiān)理人認(rèn)為施工合同履行過程中有關(guān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)的處理不合適，提出針對(duì)原合同內(nèi)容的調(diào)整。

四是由承包人提出合理化建議，該建議獲得監(jiān)理人和發(fā)包人同意后可以變更。比如，因?yàn)橹饕ㄖ牧蟽r(jià)格異常變動(dòng)，導(dǎo)致施工人建設(shè)成本大幅提升，繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致施工人營(yíng)利空間被壓縮，甚至虧本。

五是由于建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整，導(dǎo)致發(fā)包人與承包人需要調(diào)整原施工規(guī)劃，由此導(dǎo)致工期、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和工程量發(fā)生變化。

因此，在符合上述情況下，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同，在此情況下的變更合同并不違法。

另外，建設(shè)工程施工合同的變更往往直接導(dǎo)致工程價(jià)款的變更，在此情況下則應(yīng)允許當(dāng)事人變更工程款的結(jié)算方式。變更工程款可以考慮以下三方面因素：

（1）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中有相同項(xiàng)目的，按照相同項(xiàng)目單價(jià)認(rèn)定；

（2）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中無相同項(xiàng)目，但有類似項(xiàng)目的，參照類似項(xiàng)目單價(jià)認(rèn)定；

（3）變更導(dǎo)致實(shí)際完成的變更工程量與已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中列明的該項(xiàng)目工程量的變化幅度超過15%的，或已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中無相同或類似項(xiàng)目單價(jià)的，按照合理成本與利潤(rùn)原則，由合同當(dāng)事人商定變更工作單價(jià)。

因此，在當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程施工合同進(jìn)行合法變更的情況下，當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院可予支持。

（二）變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的處理

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。就該條的內(nèi)容而言，在招投標(biāo)締約程序的情況下，則在承諾到達(dá)投標(biāo)人時(shí)，建設(shè)工程合同已經(jīng)成立。在建設(shè)工程合同成立的情況下，根據(jù)《民法典》第790條及《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，當(dāng)事人需要根據(jù)招投標(biāo)文件訂立書面合同，以發(fā)揮證據(jù)和供行政監(jiān)督的作用。因此，當(dāng)事人訂立與招投標(biāo)文件不一致內(nèi)容的協(xié)議，即構(gòu)成變更中標(biāo)合同內(nèi)容。

1、變更中標(biāo)合同非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的處理

無論是《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，還是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條規(guī)定，均禁止當(dāng)事人訂立變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同。因此，就上述法律和司法解釋的文義解釋來看，則當(dāng)然允許當(dāng)事人訂立同招投標(biāo)文件存在非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容差異的合同。

在比較法上，允許招標(biāo)人和投標(biāo)人簽訂與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件非重要條款不一致的書面合同。根據(jù)《英國(guó)建筑工程法》規(guī)定，若招標(biāo)文件內(nèi)容比較齊備，合同的條款基本齊全，中標(biāo)通知書發(fā)出成立合同。若招標(biāo)內(nèi)容尚有所修改內(nèi)容，則當(dāng)事人仍然可以就非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商。但是，如果此種非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重大變更，則中標(biāo)人有權(quán)利拒絕變更合同。

在我國(guó)建設(shè)工程招投標(biāo)實(shí)踐中，建設(shè)單位在招標(biāo)時(shí)，基于其建設(shè)要求、投資需要等提出招標(biāo)要求，要求投標(biāo)單位在已有設(shè)計(jì)方案基礎(chǔ)上提供施工方案，并對(duì)于項(xiàng)目、范圍、工期、質(zhì)量、造價(jià)等進(jìn)行投標(biāo)。在投標(biāo)過程中，也存在投標(biāo)單位根據(jù)自己對(duì)于建設(shè)工程施工的經(jīng)驗(yàn)，在投標(biāo)的同時(shí)提出對(duì)于業(yè)主設(shè)計(jì)、施工、質(zhì)量等方面的若干保留意見甚至修改建議。在中標(biāo)之后，招標(biāo)單位和投標(biāo)單位往往需要對(duì)這些進(jìn)一步改進(jìn)之處進(jìn)行磋商，這是建設(shè)工程施工的實(shí)際。例如，某施工企業(yè)在中標(biāo)后向發(fā)包人建議，由于新的施工技術(shù)和新施工材料在建設(shè)工程領(lǐng)域的引用，某設(shè)計(jì)部分可以采納更新施工技術(shù)和施工材料，為此可以節(jié)省大量成本。對(duì)此，這是允許的。但是，這些后續(xù)的磋商和變更均不能構(gòu)成對(duì)于工程實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。

2、變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的處理

在上述比較法上的實(shí)務(wù)做法和文義解釋之下，招投標(biāo)文件即為建設(shè)工程施工合同的基礎(chǔ)，當(dāng)事人原則上需要簽訂與該招投標(biāo)文件一致的書面合同。對(duì)于變更招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同，則該變更不應(yīng)產(chǎn)生變更合同的效力。雖然目前正在試點(diǎn)取消建設(shè)工程施工合同備案要求，但是針對(duì)目前仍然在實(shí)施備案的實(shí)務(wù)情況，則存在變更招投標(biāo)文件的合同與招投標(biāo)文件合同的效力選擇解釋問題。

（1）變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的效力。

對(duì)此，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”該條規(guī)定明確，如果當(dāng)事人簽訂的合同約定工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款與招投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，則構(gòu)成了對(duì)中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，為違法變更中標(biāo)合同內(nèi)容。由此，該種變更對(duì)于合同當(dāng)事人不發(fā)生效力。例如，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司將其開發(fā)的某房屋建筑經(jīng)過招投標(biāo)程序發(fā)包給乙公司。甲公司與乙公司簽訂施工合同，另行約定乙公司在招投標(biāo)文件確定的工程價(jià)款基礎(chǔ)上讓利10%。工程竣工驗(yàn)收后，乙公司起訴到人民法院，請(qǐng)求根據(jù)招投標(biāo)文件約定的工程價(jià)款結(jié)算方式結(jié)算工程價(jià)款。該變更工程款的約定是否有效。就本案例來說，當(dāng)事人另行約定的工程價(jià)款為在招投標(biāo)合同之外另行讓利，構(gòu)成變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，故該變更對(duì)于雙方當(dāng)事人不能發(fā)生效力，本案結(jié)算依據(jù)仍應(yīng)依據(jù)招投標(biāo)文件確定。

（2）《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第10條與《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條的體系解釋。

在規(guī)范合法的招投標(biāo)程序中，當(dāng)事人用來備案的建設(shè)工程合同（備案合同）也是當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同，二者均與招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一致。由此，即使當(dāng)事人基于對(duì)工程建設(shè)的細(xì)節(jié)進(jìn)行磋商，就非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容多次簽訂建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議，但是這些建設(shè)工程施工合同均未變更招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，故在此情況下：招投標(biāo)文件合同=備案合同=當(dāng)事人履行的書面施工合同。對(duì)于未變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而存在多份書面合同的，則應(yīng)自證據(jù)效力角度來確認(rèn)那份合同系當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示及實(shí)際履行的合同，而不能認(rèn)為那份合同具有法定的優(yōu)勢(shì)證據(jù)效力。但是，在變更招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的情況下，在上述關(guān)于招投標(biāo)合同訂立的程序及體系解釋框架之下，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第21條的規(guī)定則面臨以下兩個(gè)邏輯上的解釋空間：

一是，當(dāng)事人簽訂的書面施工合同沒有變更招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則該書面施工合同=招投標(biāo)文件合同。但是，當(dāng)事人用來備案的合同則變更了書面施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在此情況下，則由于招投標(biāo)文件合同與當(dāng)事人簽訂的書面施工合同一致，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第10條規(guī)定，應(yīng)該以招投標(biāo)文件作為當(dāng)事人的合同依據(jù)，也就以當(dāng)事人簽訂的書面施工合同作為當(dāng)事人之間的依據(jù)。當(dāng)然，隨著我國(guó)建設(shè)工程備案制度的改革，此類備案合同與招投標(biāo)文件合同或當(dāng)事人實(shí)際履行合同不一致的“黑白合同”問題，將逐步退出歷史舞臺(tái)。

二是，當(dāng)事人簽訂的書面施工合同變更了招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但是備案的合同恰恰是基于招投標(biāo)文件簽訂的合同，此時(shí)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第10條的規(guī)定，則應(yīng)該以招投標(biāo)文件合同、也就是備案合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

四、發(fā)包人的任意解除權(quán)問題

《民法典》第787條（《合同法》第268條）規(guī)定，定作人在承攬人完成工作前可以隨時(shí)解除合同,造成承攬人損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。這是承攬合同定作人任意解除權(quán)的規(guī)定。承攬合同的定作人行使任意解除權(quán)是無條件的。比較法上，《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》及《日本民法典》均規(guī)定了定作人的任意解除權(quán)。定作人任意解除權(quán)的立法精神主要在于，承攬合同是以承攬人按照定作人的要求完成工作成果、定作人支付報(bào)酬為主要合同標(biāo)的，如果承攬人完成的工作對(duì)定作人而言已經(jīng)無價(jià)值，則再?gòu)?qiáng)求該合同繼續(xù)履行，不僅對(duì)定作人毫無意義，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)來說也沒有意義。[1] 由此，不使承攬人遭受損失為條件可以允許定作人自由解除承攬合同，只要在定作物完成之前就可。

《民法典》第808條（《合同法》第287條）規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。《德國(guó)民法典》《日本民法典》均將建設(shè)工程作為承攬合同的一種具體工作形式。我國(guó)民法將建設(shè)工程獨(dú)立為一種有名合同，但在法律適用上則認(rèn)為建設(shè)工程系一種特殊的承攬，因此對(duì)于建設(shè)工程沒有特殊規(guī)定的，則補(bǔ)充適用承攬合同的規(guī)定。

對(duì)于建設(shè)工程合同的發(fā)包人來說，承攬合同所規(guī)定的定作人任意解除權(quán)是否可以補(bǔ)充適用于建設(shè)工程合同，則不無探討余地。對(duì)此，在目前司法審判實(shí)務(wù)中則有不同的意見。一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程合同系承攬合同的一種，定作人的任意解除權(quán)系基于承攬合同的特殊性質(zhì)決定的，因此對(duì)于建設(shè)工程而言并無例外。且對(duì)于發(fā)包人而言，如果建筑物對(duì)發(fā)包人來說已無價(jià)值，允許當(dāng)事人繼續(xù)建設(shè)則對(duì)于發(fā)包人的利益并無意義，且容易引起社會(huì)資源的浪費(fèi)。另一種意見認(rèn)為，建設(shè)工程合同受到國(guó)家的嚴(yán)格管控，從建設(shè)工程施工的特殊性及防止社會(huì)資源浪費(fèi)的角度講，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)建設(shè)工程合同的穩(wěn)定性，不允許任意變更和解除。

我們贊同建設(shè)工程施工合同發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。主要有以下幾個(gè)方面理由：

其一，符合建設(shè)工程的現(xiàn)代特性要求。與承攬合同這種傳統(tǒng)民事合同相區(qū)別，建設(shè)工程合同在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)。在該產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，各國(guó)均更加強(qiáng)調(diào)其商業(yè)主體的營(yíng)利屬性。因此，建設(shè)工程合同更應(yīng)強(qiáng)調(diào)商事合同的交易信賴屬性和強(qiáng)制履行屬性，而不應(yīng)隨意允許一方任意對(duì)之行使解除權(quán)。

其二，建設(shè)工程合同是注重施工人資質(zhì)的合同，在施工過程中，施工企業(yè)對(duì)于施工進(jìn)度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)隨著工程施工進(jìn)度的推進(jìn)而深入，如果允許解除合同且引進(jìn)新的施工人施工，將極容易引起工程施工銜接的不順暢，影響建設(shè)工程質(zhì)量，且會(huì)影響工程進(jìn)度，潛在影響購(gòu)房人等的利益。

其三，建設(shè)工程合同是經(jīng)濟(jì)生活中的一類重要合同，對(duì)于人民群眾生命健康和國(guó)家經(jīng)濟(jì)具有重要的影響，且涉及利益重大，因此如果允許發(fā)包人任意行使解除權(quán)，則會(huì)導(dǎo)致資源巨大浪費(fèi)，也會(huì)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量產(chǎn)生重要的影響。

其四，建設(shè)工程往往通過競(jìng)爭(zhēng)性締約的方式簽訂，如果允許發(fā)包人任意解除合同，則無異于損害了其他競(jìng)爭(zhēng)締約人的利益。而對(duì)于利用國(guó)有資金投資的工程，必須履行招投標(biāo)程序來締約。而在我國(guó)最新的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》中則明確規(guī)定了對(duì)于特定工程項(xiàng)目必須履行招標(biāo)程序還有預(yù)防腐敗的功能。因此，允許發(fā)包人行使任意解除權(quán)，則為規(guī)避上述必須招投標(biāo)的部門規(guī)章提供了路徑，直接影響到該規(guī)章所確定的目的實(shí)現(xiàn)。

其五，對(duì)于承攬合同任意解除權(quán)所發(fā)揮的“承攬人工作對(duì)于發(fā)包人無意義”的功能，則可以通過《民法典》所規(guī)定的情事變更制度加以調(diào)整，并不存在任意解除權(quán)發(fā)揮功能缺失所存在的法律漏洞。比如，在由于政府規(guī)劃調(diào)整而使得該工程需要拆除的情況下，則可以認(rèn)為締約基礎(chǔ)發(fā)生變化，繼續(xù)履行合同將對(duì)一方顯失公平。故可以適用情事變更制度由當(dāng)事人協(xié)商變更合同，或者在協(xié)商不成的情況下，解除合同。

綜合以上幾個(gè)方面，對(duì)于建設(shè)工程合同履行過程中，應(yīng)否定發(fā)包人的任意解除權(quán)。

全國(guó)法院：審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議糾紛司法文件匯編

全國(guó)法院：審理交通事故糾紛司法文件與裁判規(guī)則

全國(guó)法院：審理建設(shè)工程合同糾紛指導(dǎo)意見與裁判規(guī)則匯編