引言

雖然《民法典》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律規(guī)范確定了轉(zhuǎn)包行為和掛靠行為的違法性，但在建設(shè)工程領(lǐng)域仍普遍存在轉(zhuǎn)包行為和掛靠行為。

由于轉(zhuǎn)包和掛靠均表現(xiàn)為承包人并不實(shí)際進(jìn)行施工，在司法實(shí)務(wù)中存在將兩者混淆的現(xiàn)象。但轉(zhuǎn)包行為和掛靠行為在合同效力、責(zé)任承擔(dān)等方面均有較大差別，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，確定當(dāng)事人之間的行為是轉(zhuǎn)包行為還是掛靠行為，對(duì)于確定當(dāng)事人之間的責(zé)任承擔(dān)至關(guān)重要。

因此，本文將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范和司法案例梳理如何區(qū)分建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包行為和掛靠行為。

探討

一、法律規(guī)定及司法案例

《民法典》第七百九十一條規(guī)定了轉(zhuǎn)包的兩種方式，即承包人將其承包的全部工程進(jìn)行概括性轉(zhuǎn)包或?qū)⑵涑邪娜抗こ踢M(jìn)行支解后以分包的名義轉(zhuǎn)包。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定了施工單位不得超越資質(zhì)或以其他施工單位的名義承攬工程。

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第七條和第九條明確給出了轉(zhuǎn)包和掛靠的定義，并規(guī)定了掛靠中所述的承攬工程的內(nèi)容。

中華人民共和國(guó)最高人民法院（2019）最高法民申729號(hào)民事裁定書中的裁判觀點(diǎn)對(duì)如何區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠給出了較為詳細(xì)的判斷方法，對(duì)其裁判觀點(diǎn)歸納如下：

1、區(qū)分的總體思路為：根據(jù)在招投標(biāo)和承包合同訂立階段，實(shí)際施工人（掛靠人）是否參與了締約磋商階段的活動(dòng)進(jìn)行判斷。在轉(zhuǎn)包中，實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和合同訂立階段的締約磋商活動(dòng)。而在掛靠中，一般掛靠人參與了招投標(biāo)和承包合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)。

2、如何判斷實(shí)際施工人（掛靠人）是否參與了招投標(biāo)和承包合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)，可以根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體、投標(biāo)保證金的資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否就承包合同簽訂事宜與發(fā)包人進(jìn)行磋商、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂承包合同等因素進(jìn)行審查認(rèn)定。

二、轉(zhuǎn)包行為與掛靠行為的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)

由上述法律規(guī)范和司法案例可以看出，轉(zhuǎn)包行為與掛靠行為的相同點(diǎn)在于建設(shè)工程并不是由承包人實(shí)際施工建設(shè)，而是由第三方實(shí)際施工人實(shí)際施工建設(shè)。

轉(zhuǎn)包行為與掛靠行為區(qū)別點(diǎn)在于：

發(fā)生階段不同

轉(zhuǎn)包行為一般發(fā)生在承包人與發(fā)包人簽訂總承包合同之后，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同等締約磋商階段的活動(dòng)。

而掛靠行為一般發(fā)生在投標(biāo)和承包合同訂立階段，掛靠人在投標(biāo)和承包合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至建設(shè)工程施工合同就是掛靠人以被掛靠人的代理人或者代表的身份與發(fā)包人簽訂的。

行為方式不同

轉(zhuǎn)包行為表現(xiàn)為承包人承包工程后，將其承包的工程概括性地全部轉(zhuǎn)給第三人，或者將其承包的全部工程支解后以分包的形式轉(zhuǎn)給第三人，而第三人是否具有相應(yīng)資質(zhì)并不影響轉(zhuǎn)包行為的成立。

掛靠行為表現(xiàn)為實(shí)際施工人沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)，承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，實(shí)際施工人借用承包人的資質(zhì)承攬工程后由實(shí)際施工人進(jìn)行施工，包括：有資質(zhì)的施工單位之間相互借用資質(zhì)承攬工程，或者沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)。

三、在建設(shè)工程施工合同糾紛中，可通過(guò)以下方法判斷當(dāng)事人之間的行為是轉(zhuǎn)包行為還是掛靠行為：

首先，判斷實(shí)際施工人是否具有相應(yīng)資質(zhì)。

如果實(shí)際施工人具有相應(yīng)資質(zhì)，則其為掛靠的可能性較小，其與承包人之間可能為轉(zhuǎn)包或分包關(guān)系，再通過(guò)實(shí)際施工人是否承攬全部工程判斷構(gòu)成轉(zhuǎn)包還是分包。

如果實(shí)際施工人不具有相應(yīng)資質(zhì)，則可進(jìn)一步通過(guò)其參與階段判斷其與承包人之間是掛靠關(guān)系還是轉(zhuǎn)包關(guān)系。

其次，判斷實(shí)際施工人參與階段。

如果實(shí)際施工人在招投標(biāo)階段和承包合同簽訂階段就已經(jīng)參與，則其可能為掛靠人。

如果實(shí)際施工人在承包合同簽訂后才參與到該工程當(dāng)中，則可能為承包人承包工程后轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人。

在具體案件中，可根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體、投標(biāo)保證金的資金來(lái)源、實(shí)際施工人是否就承包合同簽訂事宜與發(fā)包人進(jìn)行磋商、建設(shè)工程施工合同是否是掛靠人以被掛靠人的委托代理人或者代表的身份與發(fā)包人簽訂等因素，審查認(rèn)定實(shí)際施工人是否參與了招投標(biāo)和承包合同簽訂階段。

結(jié)語(yǔ)

以上是筆者結(jié)合法律規(guī)定和司法案件進(jìn)行的探討，但司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，案件實(shí)際情況紛繁復(fù)雜，需結(jié)合具體案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，并在確定當(dāng)事人具體法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，確定其責(zé)任承擔(dān)。