其一，現(xiàn)有法律并未明文規(guī)定總承包合同無效，分包合同亦無效。建設工程施工合同無效，僅民法典及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條[2]、第二條[3]、第三條[4]、第四條[5]有規(guī)定，因此在無規(guī)定的情況下應當盡量遵從意思自治和法無明文規(guī)定即允許的原則。

其二，如前文案例二審法院觀點，分包合同獨立存在，合同主體、合同內(nèi)容、權利義務關系均與總承包合同有區(qū)別，不存在主從合同的問題。

其三，應當嚴格遵守合同相對性原則，不可隨意突破。民法典第七百七十三條[6]，就交由第三人完成的輔助性工作，承攬人應當對定做人負責，即合同相對性原則。建設工程屬于特殊的承攬合同，也不應當例外。

其四，即便總承包合同無效，分包合同可以考慮適用無權處分的相關規(guī)定。無權處分的情況下，合同并不因此無效。

其五，總包合同無效，一概認定全部分包合同無效，也不利于解決爭議，浪費訴訟資源，違背各方當事人的真實意思表示，且讓大量的下游分包商為其可能根本不知情的總承包合同無效買單，違背公平原則。

因此，合同的無效認定應當以法律規(guī)定為原則，在通過其他法律解釋能夠合理解決糾紛、維護市場秩序的情況下，應盡量避免認定合同無效。

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[1] 但需注意，勞務分包應當單獨區(qū)分處理，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條，具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。

[2]第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：  

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；  

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；  

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。  

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

[3]第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。  

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

[4]第三條 當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

[5]第四條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

[6]第七百七十三條 【承攬人對輔助性工作的責任】承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。