法者必備

看見(jiàn)自己的思維模式

編輯：伊路芳菲

【內(nèi)容提要】對(duì)“法律思維”，一般有以下兩種意義上的表述：一是適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)具有和使用的思維，即符合法律適用內(nèi)在要求的思維，例如人們所說(shuō)“像法律人那樣思維”即為此意；二是在適用法律過(guò)程中實(shí)際使用的思維，這種思維一般符合法律適用的內(nèi)在要求，但可能也不一定符合法律適用的內(nèi)在要求。可見(jiàn)，對(duì)“法律思維”的這兩種表述，只是使用場(chǎng)景的不同，兩者之間并無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。因而，本文提出一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題：法律人在適用法律和考慮法律問(wèn)題時(shí)，與普通人一樣，也存在法律思維與非法律思維的區(qū)別；其中的非法律思維，是與法律適用的內(nèi)在要求不相適應(yīng)的思維模式。據(jù)此，提出了法律適用思維模式有三種基本類(lèi)型：1.概念邏輯裁判法；2.價(jià)值利益裁判法；3.公共政策裁判法。同時(shí)，還重點(diǎn)分析了非法律思維的基本類(lèi)型及產(chǎn)生的原因。

【題記】非法思維的運(yùn)行機(jī)制及過(guò)程：（利益同感+道德義憤）（非理性思維+非法律思維）（不當(dāng)裁判+錯(cuò)誤裁判）。

法律思維及其模式極其重要。首先，只有看清自己的思維偏好，才能知道自己在做什么？要做什么？喜歡怎樣做？應(yīng)當(dāng)怎樣做？同時(shí)，對(duì)事情進(jìn)行分類(lèi)不是目的，解決問(wèn)題才是目的。因而，區(qū)分法律適用的思維模式，不是為了滿足個(gè)人的認(rèn)知閉合心理需要，而是為了看清自己在對(duì)待和處理法律問(wèn)題以及適用法律上的思維偏好，從而能夠正確、理性和有效地分析各種法律適用問(wèn)題；尤其是在面對(duì)疑難復(fù)雜法律問(wèn)題時(shí)，能夠走出法律適用上的思維迷局，最終找到法律適用的妥當(dāng)方法及結(jié)論。

一、看得見(jiàn)的與看不見(jiàn)的

（一）法律規(guī)范的層次

雖然法律規(guī)范本身是確定的和可以觀見(jiàn)的，但是在法律規(guī)范的背后，卻有兩樣?xùn)|西是看不可見(jiàn)的和相對(duì)不確定的：一是加載在法律規(guī)范上的概念及邏輯；二是法律規(guī)范所體現(xiàn)的公共政策及價(jià)值判判。

因而，任何一條具體的法律規(guī)范，都必然包含三個(gè)層面的內(nèi)容：第一，該法律規(guī)范本身；第二，與該法律規(guī)范有關(guān)的概念及邏輯；第三，該法律規(guī)范所體現(xiàn)的公共政策及價(jià)值判斷。

在這三個(gè)層次中，第一層次即法律規(guī)范本身，是必須執(zhí)行和不能違背的遵循；第二層次（即概念和邏輯）與第三層次（即公共政策和價(jià)值判判），則是用來(lái)解釋第一層次的，因?yàn)榉梢?guī)范非經(jīng)解釋不得適用，也無(wú)法適用。

對(duì)于法律規(guī)范的這三個(gè)層面來(lái)說(shuō)，第一層面即法律規(guī)范本身，是適用法律的根本；第二層面即概念和邏輯，是對(duì)研習(xí)法律的指引；第三層面即公共政策和價(jià)值判斷，則是適用法律的核心。

（二）法律適用的思維模式

對(duì)于每一個(gè)適用法律的人來(lái)說(shuō)，其裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，都是寫(xiě)在紙面上的，因而法律規(guī)范本身看得見(jiàn)摸得著的，易于識(shí)別與記憶；然而，在適用法律時(shí)所習(xí)慣的思維模式，則是隱匿在適法者的大腦之中、潛意識(shí)里，即適法者的思維習(xí)慣是看不見(jiàn)摸不著的，難于察覺(jué)與發(fā)現(xiàn)。盡管如此，但是，適法者在裁判中的法律適用思維模式，卻是客觀存在的，其存在不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是適法者在長(zhǎng)期的裁判工作中養(yǎng)成的思維習(xí)慣。雖然，這種養(yǎng)成性思維習(xí)慣不易被法律適用人自己所感知和覺(jué)察；但是，它卻決定著法律適用人的裁判思維路徑及方向。

同時(shí)，對(duì)法律是什么或者法律應(yīng)當(dāng)是什么的問(wèn)題，我們每一個(gè)人都會(huì)有各不相同的看法、理念和態(tài)度，這種關(guān)于法律的看法、理念和態(tài)度，雖然從表面上看具有很強(qiáng)的主觀色彩，但是在其背后仍然是每個(gè)的思維模式在起決定性作用，這是客觀存在的事實(shí)及規(guī)律。換言之，人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的思維模式客觀存在。并且，人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的思維模式，與法律適用的思維模式，兩者之間具有一定對(duì)應(yīng)關(guān)系。

本文主要分析法律適用的思維模式，尤其是對(duì)民商事裁判法律適用的思維模式進(jìn)行歸類(lèi)分析。雖然分析的是民商事裁判法律適用思維模式，但是對(duì)其他類(lèi)型的裁判同樣適用；同時(shí)，雖然分析的是法律適用的思維模式，但是同樣也能反映人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的思維模式。

二、法律適用思維模式三種類(lèi)型

根據(jù)對(duì)不同裁判者法律適用思維傾向的觀察與分析，筆者將裁判者法律適用的思維模式歸納為三種類(lèi)型：概念邏輯裁判法、價(jià)值利益裁判法和公共政策裁判法。

（一）概念邏輯裁判法

即認(rèn)為法律規(guī)范，是由概念及邏輯兩部分組成。而構(gòu)成法律規(guī)范的概念及邏輯有兩個(gè)特點(diǎn)：一是客觀存在；二是能夠自洽。因而，所謂法律適用，就是運(yùn)用概念及邏輯進(jìn)行推理，最終得出裁判結(jié)果。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

（二）價(jià)值利益裁判法

即認(rèn)為法律規(guī)范，是人們用來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值判斷和利益衡量的工具。因而，所謂法律適用，就是進(jìn)行公正的價(jià)值判斷及合理的利益衡量，最終得出裁判結(jié)果。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。至于，裁判結(jié)果與法律規(guī)定之間如果存在沖突，則可以通過(guò)法律的任意解釋方式加以解決。

（三）公共政策裁判法

即認(rèn)為法律規(guī)范，是特殊的公共政策。其特殊性體現(xiàn)在：既要進(jìn)行價(jià)值判斷及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序與實(shí)體兩方面）予以呈現(xiàn)。因而，所謂法律適用，就是在法律的引導(dǎo)下，進(jìn)行價(jià)值判斷和利益考量，并最終得出裁判結(jié)果，且該裁判結(jié)果必須以符合司法要求的方式呈現(xiàn)。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

三、法律適用三種模式的特點(diǎn)

（一）概念邏輯裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，概念邏輯裁判法有法學(xué)理論的支撐，方便進(jìn)行學(xué)理交流；2．缺點(diǎn)，具有形式主義傾向，容易導(dǎo)致機(jī)械適用法律。

綜合評(píng)析：法律規(guī)范是虛擬的事物，但是其可因法律裁判的確定，而使其具有客觀性。然而，法律規(guī)范背后的概念及邏輯，則完全是虛擬的事物。用虛擬的概念與邏輯進(jìn)行推理，無(wú)法得出唯一的裁判結(jié)論。由于每個(gè)人對(duì)概念與邏輯的理解不一樣，因而采用概念邏輯法所得出的裁判結(jié)論，就必然不一樣。因此，概念邏輯裁判法，并非為妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

（二）價(jià)值利益裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，價(jià)值利益裁判法可能會(huì)產(chǎn)生較好的社會(huì)效果；2．缺點(diǎn)，脫離法律規(guī)范進(jìn)行裁判，容易導(dǎo)致司法擅斷和枉法裁判。

綜合評(píng)析：由于每個(gè)人的價(jià)值判斷和利益考量各不相同，如果完全脫離具體的法律規(guī)定，僅憑價(jià)值判斷和利益考量進(jìn)行裁判，不僅會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性及多樣性，而且還可能會(huì)導(dǎo)致司法擅斷及枉法裁判。因而，價(jià)值利益裁判法，實(shí)為“春秋決獄”的現(xiàn)代版。

（三）公共政策裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，公共政策裁判法，可以兼顧社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一；2．缺點(diǎn)，在個(gè)案上可能會(huì)犧牲某一方當(dāng)事人的真實(shí)和正當(dāng)利益。

綜合評(píng)析：公共政策裁判法，既可以避免概念邏輯裁判法的機(jī)械裁判傾向，也可以避免價(jià)值利益裁判法的司法擅斷傾向，是較為規(guī)范妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

四、法律適用思維模式實(shí)例

（一）概念邏輯裁判法實(shí)例

1．不規(guī)范承攬或雇傭中的人身?yè)p害賠償案。

在社會(huì)生活中，大量存在不規(guī)范的承攬或雇傭關(guān)系，在其因發(fā)生傷亡事故而引發(fā)糾紛的較多。對(duì)此，一般的裁判路徑是：首先判斷是承攬還是雇傭關(guān)系，再具體確定適用的相應(yīng)的法律規(guī)定。這種裁判思維模式，就帶有概念邏輯裁判法的痕跡。因?yàn)?，?duì)承攬與雇傭的辨析及區(qū)分，解決的是當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。雖然，合同關(guān)系對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成有較大影響，但是在不規(guī)范的承攬或者雇傭關(guān)系中，當(dāng)事人的合同約定情況，對(duì)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問(wèn)題并不產(chǎn)生決定性影響。在當(dāng)事人之間本來(lái)就沒(méi)有約定是承攬還是雇傭關(guān)系的情況下，裁判者硬要將其確定為承攬或雇傭關(guān)系，無(wú)異于“削足適履”，屬于用合同關(guān)系解決侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。

2．觸電人身?yè)p害賠償案。

在觸電人身?yè)p害賠償案件中，一般的裁判思路是由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)方法本身沒(méi)有問(wèn)題。但是，相反，如果對(duì)不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人的當(dāng)事人，就確定其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種處理方法，在邏輯上則是有問(wèn)題的。因?yàn)?，物件侵?quán)由產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，只是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一種情況，當(dāng)事人即使不是產(chǎn)權(quán)人也可能因?yàn)槠渌蚨鴳?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這類(lèi)案件的核心仍然是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問(wèn)題，而不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人問(wèn)題，由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任只是判斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的方法之一。

可見(jiàn)，概念邏輯裁判法的特點(diǎn)，是離開(kāi)所要解決的核心問(wèn)題，通過(guò)采用概念及邏輯的方法，在其他方面尋找解決問(wèn)題的中間環(huán)節(jié)，然后再來(lái)適用法律、進(jìn)行裁判。其方法給人的感覺(jué)是在南轅北轍。

（二）價(jià)值利益裁判法實(shí)例

1．建設(shè)工程施工合同連環(huán)轉(zhuǎn)包分包案。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，連環(huán)發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包的情況較為多見(jiàn)。對(duì)其中實(shí)際施工人起訴主張工程款的，有的采取的解決方法是：將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人及分包人等全部追加為被告，并判決這些主體承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

顯然，這種裁判方法，就是價(jià)值利益裁判法。即以保護(hù)實(shí)際施工人的利益為價(jià)值取向，打破合同的相對(duì)性進(jìn)行裁判，脫離具體的法律規(guī)定。同時(shí)，這種方法屬于用侵權(quán)責(zé)任理念解決合同關(guān)系問(wèn)題。

2．鄭州電梯勸煙猝死案。

2017年5月2日，鄭州醫(yī)生楊歡因在電梯內(nèi)勸阻段肖禮抽煙，兩人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。十多分鐘后，69歲的段肖禮突發(fā)心臟病死亡。段肖禮的妻子田九蘭將楊歡訴至法院，要求其賠償死亡賠償金等共計(jì)40余萬(wàn)元。鄭州市金水區(qū)法院做出一審判決：楊歡向死者家屬補(bǔ)償1.5萬(wàn)元。田九蘭不服一審判決，上訴至鄭州市中院。鄭州市中院二審改判：駁回田九蘭的訴訟請(qǐng)求。

二審在一審被告并未上訴的情況下, 適用《民訴法解釋》第323條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！钡囊?guī)定直接改判此案，其裁判思維模式就是價(jià)值利益裁判法。

（三）公共政策裁判法實(shí)例

1．深圳鸚鵡案。

2016年4月，王鵬以每只500元的價(jià)格，賣(mài)給謝某6只鸚鵡；另外，事后警方還從王鵬家中查獲45只鸚鵡。其中，達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的鸚鵡，均為王鵬自己馴養(yǎng)繁殖。一審法院認(rèn)定，王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元。2018年3月30日，二審改判王鵬有期徒刑兩年。

該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：“馴養(yǎng)繁殖”的“野生動(dòng)物”，是否屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動(dòng)物”。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《野生動(dòng)物司法解釋》）有明確規(guī)定：野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的相應(yīng)物種，均屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動(dòng)物”。

網(wǎng)上有觀點(diǎn)認(rèn)為，王鵬馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物，其不具有主觀惡性及社會(huì)危害性，不應(yīng)適用《野生動(dòng)物司法解釋》的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑。這種觀點(diǎn)，其背后的法律適用思維模式，就屬于價(jià)值利益裁判法。而二審法院采用的方法，則是公共政策裁判法。

2．廣州許霆案。

對(duì)2006年發(fā)生的廣州許霆盜竊案，初次審理時(shí)法院量刑無(wú)期，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于于概念邏輯法；再次審理時(shí)法院量刑五年，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于公共政策裁判法；而網(wǎng)上則有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)許霆應(yīng)宣判無(wú)罪，其法律適用思維模式就屬于價(jià)值利益裁判法。

五、法律適用思維模式的特點(diǎn)

（一） 法律適用思維模式具有一定群體性

1．外行型、理論型法律工作者，習(xí)慣于概念邏輯裁判法；

2．外行型、權(quán)力型法律工作者，習(xí)慣于價(jià)值利益裁判法；

3．業(yè)務(wù)型、專業(yè)型法律工作者，習(xí)慣于公共政策裁判法。

（二）法律適用思維模式具有一定階段性

1．在職業(yè)生涯的初期，適法者傾向于概念邏輯裁判法；

2．在職業(yè)生涯的中期，適法者傾向于公共政策裁判法；

3．在職業(yè)生涯的晚期，適法者回歸于價(jià)值利益裁判法。

（三）法律適用思維模式具有一定彌散性

在此案或此類(lèi)型案件中傾向于此思維模式，而在彼案或彼類(lèi)型案件中則傾向于彼思維模式；在解決此問(wèn)題上傾向于此思維模式，而在解決彼問(wèn)題上則傾向于彼思維模式；一個(gè)階段傾向于此此思維模式，而在另一個(gè)階段則傾向于彼思維模式。

（四）歸納三種法律適用思維模式的特點(diǎn)

1．概念邏輯裁判法：反對(duì)解釋法律，習(xí)慣拘泥法條，導(dǎo)致在適用上法律的——削足適履、南轅北轍。

2．價(jià)值利益裁判法：任意解釋法律，喜歡突破法律，導(dǎo)致在適用法律上的——天馬行空、春秋決獄。

3．公共政策裁判法：合理解釋法律，嚴(yán)格遵循法意，導(dǎo)致在適用法律上的——規(guī)矩恒定、法理兼得。

（五）非法律思維與法律思維

在三種裁判思維模式中，概念邏輯裁判法與價(jià)值利益裁判法均不屬于法律思維，唯有公共政策裁判法才屬于法律思維。如此，非法律思維裁判法有兩種模式：一是概念邏輯裁判法；二是價(jià)值利益裁判法。其中，價(jià)值利益裁判不為法律思維，這很好理解；而概念邏輯裁判法不屬于法律思維，則較難理解。

在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常使用概念邏輯裁判法的，一般而言，在本質(zhì)上都是價(jià)值利益裁判法思維模式。他們思維過(guò)程是：首先，基于自己的利益同感以及道德判斷，得出先入為主的結(jié)論判斷；然后，以此為基礎(chǔ)在法律規(guī)范的文字上尋找有利于得出該結(jié)論判斷的概念及邏輯解釋。這種是概念邏輯裁判法的實(shí)質(zhì)，其在本質(zhì)上同于價(jià)值利益裁判法。

根據(jù)以上分析，概括非法思維的運(yùn)行機(jī)制及過(guò)程為：（利益同感+道德義憤）（非理性思維+非法律思維）（不當(dāng)裁判+錯(cuò)誤裁判）。

六、“法律思維三模式”運(yùn)用實(shí)例

（一）知假買(mǎi)假職業(yè)索賠案

“法律適用思維三模式”模型的形成，最初是緣于對(duì)一起知假買(mǎi)假職業(yè)索賠案處理過(guò)程的觀察。針對(duì)索賠者根據(jù)《食安法》第148條提出的十倍賠償請(qǐng)求，在法律適用上經(jīng)歷了以下四個(gè)階段的三次轉(zhuǎn)變：

第一階段，結(jié)論先行。初始的想法是當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以支持，因?yàn)榇蚣倬哂猩鐣?huì)正當(dāng)性和正義性，于是得出結(jié)論——予以支持；

第二階段，針對(duì)問(wèn)題。了解案情后，得知商家是相對(duì)較為規(guī)范的經(jīng)營(yíng)者，只是商品的標(biāo)簽標(biāo)識(shí)不符合國(guó)家頒行的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行十倍賠償顯然不妥，于是轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)——不予支持；

第三階段，法律不逮。然而對(duì)照法條，無(wú)何如何都無(wú)法得出不予支持的結(jié)論，于是再次回歸法條，再次轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)——予以支持；

第四階段，豁然開(kāi)朗。通過(guò)進(jìn)一步學(xué)習(xí)，發(fā)現(xiàn)了法條“但書(shū)”部分的內(nèi)容，因而認(rèn)為該法條規(guī)制的是在實(shí)質(zhì)上不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，而非在形式上不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，因此最后得出的結(jié)論是——不予支持。

以上法律適用思維的變化，正好體現(xiàn)了法律適用思維模式的三種類(lèi)型及其變化：一是價(jià)值利益法，其特點(diǎn)是：觀點(diǎn)先行法外裁判；二概念邏輯法，其特點(diǎn)是：死摳法條機(jī)械裁判；三是公共政策法，其特點(diǎn)是：解釋法律規(guī)范裁判。

（二）其他兩類(lèi)疑難案件的處理

此后，筆者又陸續(xù)多次遇到一些在法律適用上有一定疑惑或者分歧較大的案件及相關(guān)問(wèn)題。例如，農(nóng)村外嫁女土地經(jīng)營(yíng)權(quán)案、保證人死亡繼承人保證責(zé)任案等。

當(dāng)時(shí)，也是一時(shí)難以得出讓人確信的結(jié)論，最后仍然是根據(jù)“法律適用思維三模式”論，來(lái)反觀和分析自己在法律適用上的思維模式，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)自己思維模式所處的階段，最終得出了較為妥當(dāng)?shù)姆蛇m用結(jié)論。

對(duì)以上三類(lèi)案件的處理，均是運(yùn)用“法律思維三模式”論，尋找案件處理方法的裁判實(shí)例。受本文篇幅的限制，僅附相應(yīng)文章鏈接于此。

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