民商實(shí)務(wù) 追尋法意

解析案例 探索規(guī)則

法律適用思維方法論套件

【內(nèi)容提要】

本文主題為，法律適用思維及方法論。分為上下兩部分：上部，是法律適用思維解析，包括法律適用的三種模式和二種路徑；下部，是法律適用思維偏差，包括法律適用的偏差、誤區(qū)及陷阱三個(gè)方面。

【目錄】

上部  法律適用思維解析

第一篇  法律適用思維的模式

第二篇  法律適用思維的路徑

下部  法律適用思維偏差

第三篇  法律適用思維的偏差

第四篇  法律適用思維的誤區(qū)

第五篇  法律適用思維的陷阱

上部

法律適用思維解析

第一篇

法律適用思維模式

概念邏輯法、價(jià)值利益法、公共政策法

（三種模式）

對(duì)于每一個(gè)適用法律的人來(lái)說(shuō)，其裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，都是寫在紙面上的，因而法律規(guī)范本身看得見(jiàn)摸得著的，易于識(shí)別與記憶；然而，在適用法律時(shí)所習(xí)慣的思維模式，則是隱匿在適法者的大腦之中、潛意識(shí)里，即適法者的思維習(xí)慣是看不見(jiàn)摸不著的，難于察覺(jué)與發(fā)現(xiàn)。盡管如此，但是，適法者在裁判中的法律適用思維模式，卻是客觀存在的，其存在不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是適法者在長(zhǎng)期的裁判工作中養(yǎng)成的思維習(xí)慣。雖然，這種養(yǎng)成性思維習(xí)慣不易被適法者自己所感知和覺(jué)察；但是，它卻決定著適法者的裁判思維路徑及方向。

本文試就民商事裁判法律適用的思維模式進(jìn)行歸類分析。雖然分析的是民商事裁判法律適用思維模式，但是對(duì)其他類型的裁判同樣適用。

二、法律適用思維模式三種類型

根據(jù)對(duì)不同裁判者法律適用思維傾向的觀察與分析，筆者將裁判者法律適用的思維模式歸納為三類：概念邏輯裁判法、價(jià)值利益裁判法和公共政策裁判法。

（一）概念邏輯裁判法

即認(rèn)為法律規(guī)范，是由概念及邏輯兩部分組成。而構(gòu)成法律規(guī)范的概念及邏輯有兩個(gè)特點(diǎn)：一是客觀存在；二是能夠自洽。因而，所謂法律適用，就是運(yùn)用概念及邏輯進(jìn)行推理，最終得出裁判結(jié)果。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

即認(rèn)為法律規(guī)范，是人們用來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值判斷和利益衡量的工具。因而，所謂法律適用，就是進(jìn)行公正的價(jià)值判斷及合理的利益衡量，最終得出裁判結(jié)果。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。至于，裁判結(jié)果與法律規(guī)定之間如果存在沖突，則可以通過(guò)法律的任意解釋方式加以解決。

（三）公共政策裁判法

即認(rèn)為法律規(guī)范，是特殊的公共政策。其特殊性體現(xiàn)在：既要進(jìn)行價(jià)值判斷及利益衡量，又要以特定的形式——司法方式（包括程序與實(shí)體兩方面）予以呈現(xiàn)。因而，所謂法律適用，就是在法律的引導(dǎo)下，進(jìn)行價(jià)值判斷和利益考量，并最終得出裁判結(jié)果，且該裁判結(jié)果必須以符合司法要求的方式呈現(xiàn)。并認(rèn)為只有按此方法作出的裁判結(jié)論，才是正確的裁判結(jié)果。

三、法律適用三種模式的特點(diǎn)

（一）概念邏輯裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，概念邏輯裁判法有法學(xué)理論的支撐，方便進(jìn)行學(xué)理交流；2．缺點(diǎn)，具有形式主義傾向，容易導(dǎo)致機(jī)械適法。

綜合評(píng)析：法律規(guī)范是虛擬的事物，但是其可因法律裁判的確定，而使其具有客觀性。然而，法律規(guī)范背后的概念及邏輯，則完全是虛擬的事物。用虛擬的概念與邏輯進(jìn)行推理，無(wú)法得出唯一的裁判結(jié)論。由于每個(gè)人對(duì)概念與邏輯的理解不一樣，因而采用概念邏輯法所得出的裁判結(jié)論，就必然不一樣。因此，概念邏輯裁判法，并非為妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

（二）價(jià)值利益裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，價(jià)值利益裁判法可能會(huì)產(chǎn)生較好的社會(huì)效果；2．缺點(diǎn)，脫離法律規(guī)范進(jìn)行裁判，容易導(dǎo)致司法擅斷和枉法裁判。

綜合評(píng)析：由于每個(gè)人的價(jià)值判斷和利益考量各不相同，如果完全脫離具體的法律規(guī)定，僅憑價(jià)值判斷和利益考量進(jìn)行裁判，不僅會(huì)導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性及多樣性，而且還可能會(huì)導(dǎo)致司法擅斷及枉法裁判。因而，價(jià)值利益裁判法，實(shí)為“春秋決獄”的現(xiàn)代版。

（三）公共政策裁判法

特點(diǎn)分析：1．優(yōu)點(diǎn)，公共政策裁判法，可以兼顧社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一；2．缺點(diǎn)，在個(gè)案上可能會(huì)犧牲某一方當(dāng)事人的真實(shí)和正當(dāng)利益。

綜合評(píng)析：公共政策裁判法，既可以避免概念邏輯裁判法的機(jī)械裁判傾向，也可以避免價(jià)值利益裁判法的司法擅斷傾向，是較為規(guī)范妥當(dāng)?shù)姆蛇m用思維模式。

四、裁判思維模式實(shí)例

（一）概念邏輯裁判法實(shí)例

1．不規(guī)范承攬或雇傭中的人身?yè)p害賠償案。在社會(huì)生活中，大量存在不規(guī)范的承攬或雇傭關(guān)系，在其因發(fā)生傷亡事故而引發(fā)糾紛的較多。對(duì)此，一般的裁判路徑是：首先判斷是承攬還是雇傭關(guān)系，再具體確定適用的相應(yīng)的法律規(guī)定。這種裁判思維模式，就帶有概念邏輯裁判法的痕跡。因?yàn)椋瑢?duì)承攬與雇傭的辨析及區(qū)分，解決的是當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。雖然，合同關(guān)系對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成有較大影響，但是在不規(guī)范的承攬或者雇傭關(guān)系中，當(dāng)事人的合同約定情況，對(duì)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問(wèn)題并不產(chǎn)生決定性影響。在當(dāng)事人之間本來(lái)就沒(méi)有約定是承攬還是雇傭關(guān)系的情況下，裁判者硬要將其確定為承攬或雇傭關(guān)系，無(wú)異于“削足適履”，屬于用合同關(guān)系解決侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。

2．觸電人身?yè)p害賠償案。在觸電人身?yè)p害賠償案件中，一般的裁判思路是由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)方法本身沒(méi)有問(wèn)題。但是，相反，如果對(duì)不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人的當(dāng)事人，就確定其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種處理方法，在邏輯上則是有問(wèn)題的。因?yàn)椋锛謾?quán)由產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，只是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一種情況，當(dāng)事人即使不是產(chǎn)權(quán)人也可能因?yàn)槠渌蚨鴳?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這類案件的核心仍然是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問(wèn)題，而不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人問(wèn)題，由供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任只是判斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的方法之一。

可見(jiàn)，概念邏輯裁判法的特點(diǎn)，是離開(kāi)所要解決的核心問(wèn)題，通過(guò)采用概念及邏輯的方法，在其他方面尋找解決問(wèn)題的中間環(huán)節(jié)，然后再來(lái)適用法律、進(jìn)行裁判。其方法給人的感覺(jué)是在南轅北轍。

（二）價(jià)值利益裁判法實(shí)例

1．建設(shè)工程施工合同連環(huán)轉(zhuǎn)包分包案。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，連環(huán)發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包的情況較為多見(jiàn)。對(duì)其中實(shí)際施工人起訴主張工程款的，有的采取的解決方法是：將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人及分包人等全部追加為被告，并判決這些主體承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

顯然，這種裁判方法，就是價(jià)值利益裁判法。即以保護(hù)實(shí)際施工人的利益為價(jià)值取向，打破合同的相對(duì)性進(jìn)行裁判，脫離具體的法律規(guī)定。同時(shí)，這種方法屬于用侵權(quán)責(zé)任理念解決合同關(guān)系問(wèn)題。

2．鄭州電梯勸煙猝死案。

2017年5月2日，鄭州醫(yī)生楊歡因在電梯內(nèi)勸阻段肖禮抽煙，兩人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。十多分鐘后，69歲的段肖禮突發(fā)心臟病死亡。段肖禮的妻子田九蘭將楊歡訴至法院，要求其賠償死亡賠償金等共計(jì)40余萬(wàn)元。鄭州市金水區(qū)法院做出一審判決：楊歡向死者家屬補(bǔ)償1.5萬(wàn)元。田九蘭不服一審判決，上訴至鄭州市中院。鄭州市中院二審改判：駁回田九蘭的訴訟請(qǐng)求。

二審在一審被告并未上訴的情況下, 適用《民訴法解釋》第323條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的除外?！钡囊?guī)定直接改判此案，其裁判思維模式就是價(jià)值利益裁判法。

（三）公共政策裁判法實(shí)例

1．深圳鸚鵡案。

2016年4月，王鵬以每只500元的價(jià)格，賣給謝某6只鸚鵡；另外，事后警方還從王鵬家中查獲45只鸚鵡。其中，達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的鸚鵡，均為王鵬自己馴養(yǎng)繁殖。一審法院認(rèn)定，王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元。2018年3月30日，二審改判王鵬有期徒刑兩年。

該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：“馴養(yǎng)繁殖”的“野生動(dòng)物”，是否屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動(dòng)物”。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《野生動(dòng)物司法解釋》）有明確規(guī)定：野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的相應(yīng)物種，均屬于刑法第341條第一款規(guī)定的“野生動(dòng)物”。

網(wǎng)上有觀點(diǎn)認(rèn)為，王鵬馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物，其不具有主觀惡性及社會(huì)危害性，不應(yīng)適用《野生動(dòng)物司法解釋》的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑。這種觀點(diǎn)，其背后的法律適用思維模式，就屬于價(jià)值利益裁判法。而二審法院采用的方法，則是公共政策裁判法。

2．廣州許霆案。

對(duì)2006年發(fā)生的廣州許霆盜竊案，初次審理時(shí)法院量刑無(wú)期，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于于概念邏輯法；再次審理時(shí)法院量刑五年，其裁判方法的法律適用思維模式，屬于公共政策裁判法；而網(wǎng)上則有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)許霆應(yīng)宣判無(wú)罪，其法律適用思維模式就屬于價(jià)值利益裁判法。

五、法律適用思維模式的特點(diǎn)

（一）法律適用思維模式具有一定群體性

1．初學(xué)型及理論型適法者，習(xí)慣于概念邏輯裁判法。

2．初學(xué)型及外行型適法者，習(xí)慣于價(jià)值利益裁判法。

3．成熟型及專業(yè)型適法者，習(xí)慣于公共政策裁判法。

（二）法律適用思維模式具有一定階段性

1．在職業(yè)生涯的初期或中期，適法者傾向于概念邏輯裁判法。

2．在職業(yè)生涯的中期或晚期，適法者傾向于公共政策裁判法。

（三）法律適用思維模式具有一定彌散性

在此案或此類型案件中傾向于此思維模式，而在彼案或彼類型案件中則傾向于彼思維模式；在解決此問(wèn)題上傾向于此思維模式，而在解決彼問(wèn)題上則傾向于彼思維模式。

歸納三種法律適用思維模式的特點(diǎn)為：

1. 概念邏輯裁判法：反對(duì)解釋法律，習(xí)慣拘泥法條，導(dǎo)致在適用上法律的——削足適履、南轅北轍。

2. 價(jià)值利益裁判法：任意解釋法律，喜歡突破法律，導(dǎo)致在適用法律上的——天馬行空、春秋決獄。

3. 公共政策裁判法：合理解釋法律，嚴(yán)格遵循法意，導(dǎo)致在適用法律上的——規(guī)矩恒定、法理兼得。

第二篇

法律適用思維路徑

單向鏈接法 & 多向鎖定法

（兩種路徑）

法律適用的思維及方法，在現(xiàn)實(shí)中有兩種路徑：

一是單向鏈接法。其邏輯原理是：由A推導(dǎo)出B，B推出C，C推導(dǎo)出D，則得出結(jié)論D。單向鏈接法的最大特點(diǎn)，就是有一個(gè)中間環(huán)節(jié)Ｂ。

二是多向鎖定法。其邏輯原理是：由A推導(dǎo)出D，B推導(dǎo)出D，C推導(dǎo)出D，則得出結(jié)論D。多向鎖定法，實(shí)質(zhì)上就是法律制度構(gòu)成論，包括犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、違約責(zé)任構(gòu)成等等形式。

針對(duì)觸電人身?yè)p害賠償案件

１. 單向鏈接法的裁判路徑是：首先，要找到一個(gè)中間環(huán)節(jié)，即以供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任為基本原則。然后，作出如下判斷：如果某甲是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，則某甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果某甲不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，則某甲不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

２. 多向鎖定法的裁判路徑是：只看行為人的行為及后果，是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。其中，供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，只是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成條件中的一種情形；換言之，如果行為人不是供用電設(shè)施產(chǎn)權(quán)人，但符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，其仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

某甲修建房屋，請(qǐng)某乙施工，在施工過(guò)程中致過(guò)路行人某丙受傷。

１. 單向鏈接的裁判路徑是：如果甲與乙之間是定作承攬關(guān)系，則甲不承擔(dān)責(zé)任、乙承擔(dān)責(zé)任；如果甲與乙之間是雇傭關(guān)系，則由甲承擔(dān)責(zé)任、乙不承擔(dān)責(zé)任。特點(diǎn)是通過(guò)合同中間環(huán)節(jié)解決侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，也屬于單向鏈接思維。

２. 多向鎖定法的裁判路徑是：只看甲的行為及后果，是否符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。其中，如果甲的行為及后果不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，但是甲有合同約定上的義務(wù)的，甲仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法上的責(zé)任。

在裁判方法上，僅僅運(yùn)用單向鏈接法，得出正確結(jié)果的可能性很小，其結(jié)論正確是偶然，錯(cuò)誤是必然。之所以如此，有以下兩個(gè)原因：

第一，在運(yùn)用單向鏈接法進(jìn)行裁判時(shí)，很多人難以避免習(xí)慣性邏輯錯(cuò)誤，即對(duì)單向鏈接法進(jìn)行反向否定適用。單向鏈接法，在邏輯上本無(wú)錯(cuò)誤，但人們?cè)谶\(yùn)用上卻有錯(cuò)誤。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，人們一般都是反向否定運(yùn)用單向鏈接法。

例如：由A推導(dǎo)出B，B推出C，則由A得出結(jié)論Ｃ，這個(gè)推導(dǎo)沒(méi)有問(wèn)題。然而，反向否定運(yùn)用，則是以該Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條為基礎(chǔ)，從Ａ出發(fā)，如果推導(dǎo)不出Ｂ，則得出結(jié)論Ｃ不成立。這在邏輯上是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿绻麤](méi)有Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條，不等于就沒(méi)有其他鏈條，如Ａ-Ｅ-Ｃ或者Ａ-Ｆ-Ｃ等鏈條，也即在Ａ-Ｂ-Ｃ鏈條行不通的情況下，無(wú)法排除通過(guò)其他鏈條得出Ｃ結(jié)論的可能性。可見(jiàn)，對(duì)單向鏈接法的反向否定運(yùn)用，在邏輯上是錯(cuò)誤的。

第二，形式邏輯與實(shí)質(zhì)正義的脫節(jié)，導(dǎo)致在適用法律問(wèn)題上制度邏輯本身具有局限性，從而導(dǎo)致單向鏈接法更容易出錯(cuò)。法律制度背后的邏輯是虛擬的，法律適用的結(jié)果則是真實(shí)的。每一次法律適用，如果僅僅是在邏輯中潛行，則其結(jié)論很有可能就是錯(cuò)誤的。

例如：對(duì)許霆案的裁判，起初的裁判也是符合制度邏輯的，但卻與實(shí)質(zhì)正義不一致。此情況說(shuō)明，邏輯是不可靠的，離開(kāi)了實(shí)質(zhì)正義的邏輯，必然是矯情而荒謬的。

１. 單向鏈接法。其特點(diǎn)是必須通過(guò)某個(gè)中間環(huán)節(jié)進(jìn)行邏輯判決。單向鏈接法的弊端，在于運(yùn)用了中間環(huán)節(jié)，導(dǎo)致其關(guān)鍵性判斷遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，脫離實(shí)質(zhì)正義。

２. 多向鎖定法。其特點(diǎn)是在多個(gè)構(gòu)成要件上進(jìn)行邏輯判斷。多向鎖定法的優(yōu)勢(shì)，在于其中對(duì)每個(gè)構(gòu)成要件所作的邏輯判斷，距離現(xiàn)實(shí)問(wèn)題都很近，有利于兼顧實(shí)質(zhì)正義。

那么，在司法實(shí)務(wù)中，單向鏈接法，是否毫無(wú)用處，應(yīng)予拋棄？小編認(rèn)為，單向鏈接法仍具有十分重要的使用價(jià)值，關(guān)鍵在于正確處理單向鏈接法與多向鎖定法之間的關(guān)系。處理兩者之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

第一，單向鏈接法，可以作為是尋找法律適用三段論法律大前提的捷徑與有效方法，但其不是法律適用的最終判斷方法，適用法律的最終判斷方法，是多向鏈接法。

第二，通過(guò)單向鏈接法找到的法律大前提，必須接受多向鎖定法的最終判斷，如果無(wú)法通過(guò)多向鎖定的最終判斷，則仍需另行尋找法律大前提。

下部

法律適用思維偏差

第三篇

法律適用思維偏差

用“概念邏輯”取代“價(jià)值判斷”

（話語(yǔ)式裁判）

一、南轅北轍，削足適履

當(dāng)事人請(qǐng)求解決的是侵權(quán)賠償問(wèn)題，然法律人討論的則是合同約定問(wèn)題。雖然，合同約定與侵權(quán)責(zé)任之間，具有有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系，主要體現(xiàn)為：可能會(huì)因合同的約定，而加重合同一方當(dāng)事人對(duì)他人生命財(cái)產(chǎn)安全的注意及保護(hù)義務(wù)；這種約定是有利于對(duì)受害人保護(hù)的，在解決侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題時(shí)，可以確認(rèn)其有效，即從其約定。但是，對(duì)合同約定不能反過(guò)來(lái)適用，即不能用合同約定來(lái)排除合同當(dāng)事人對(duì)他人人身與財(cái)產(chǎn)安全的合理注意義務(wù)，因?yàn)檫@些是絕對(duì)義務(wù)，不能以合同約定的形式予以排除。在這里，區(qū)分是雇傭還是承攬，只能解決該農(nóng)民與工人之間的合同關(guān)系問(wèn)題，無(wú)法解決對(duì)過(guò)路行人的損害賠償問(wèn)題。人家要求解決侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，而你則解決合同責(zé)任問(wèn)題，這就叫南轅北轍、緣木求魚(yú)。

例如一起普通的人身?yè)p害賠償案件：某農(nóng)民請(qǐng)人修建自家住宅，在施工過(guò)程中發(fā)生意外事故，致一過(guò)路行人受傷。該案經(jīng)過(guò)一審、二審與再審，法律人們一直反復(fù)推敲和琢磨一個(gè)問(wèn)題，即這個(gè)農(nóng)民找人建房，雙方之間到底是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系。這種適用法律的思維，這讓人感到十分糾結(jié)與無(wú)語(yǔ)。人家農(nóng)民請(qǐng)人建房，明明是口頭合同，也未具體約定是雇傭還是承攬，憑什么將其強(qiáng)行界定為雇傭或者承攬關(guān)系。這種情況，不僅是南轅北轍，而且更是削足適履。

二、依賴邏輯，遠(yuǎn)離正義

司法裁判中的邏輯判斷，是用來(lái)裁斷糾紛、運(yùn)送正義的。但是，有時(shí)，我們會(huì)因?yàn)槌霭l(fā)太久，而忘記出發(fā)的目的。以至于有的法律人，以邏輯推論來(lái)代替正義判斷，從而形成從邏輯推論到邏輯推論的機(jī)械性裁判思維方法。廣州許霆案，即為典型例證。

在司法裁判中，如果脫離實(shí)際問(wèn)題，僅以邏輯推論進(jìn)行裁判的話，邏輯推理的中間環(huán)節(jié)越多，與目標(biāo)問(wèn)題的關(guān)聯(lián)程度就越低，邏輯推論出現(xiàn)錯(cuò)誤的機(jī)率就越大，與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系就越遠(yuǎn)。這種裁判方法的路徑，就像一根每個(gè)環(huán)節(jié)都具有活動(dòng)性的鏈條，其未端游走、無(wú)法固定。因而，正確的司法裁判，必須是緊盯目標(biāo)問(wèn)題，進(jìn)行全方位考量，各個(gè)方面的具體判斷都與目標(biāo)問(wèn)題緊密相聯(lián)，如此得出的結(jié)論，才具有唯一性與正當(dāng)性。這種裁判方法的路徑，形似車輪的輻條，全部都指向與鎖定車輪的軸心。

總之，法律制度背后的邏輯關(guān)系是虛擬的事物，而現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)端及裁判結(jié)果則涉及無(wú)比真實(shí)的價(jià)值判斷及利益平衡。因而，法官適用法律、裁判案件，如果不與實(shí)質(zhì)正義相聯(lián)接，僅在虛擬的邏輯假象中穿梭潛行，則其結(jié)論很有可能就是錯(cuò)誤和不當(dāng)?shù)摹?/p>

三、表演邏輯，折騰程序

精致的邏輯，如果與實(shí)質(zhì)正義無(wú)關(guān)，則很難說(shuō)是正確的邏輯，更不要說(shuō)是完美的邏輯了。例如：在民事訴訟中，對(duì)原告告錯(cuò)被告的處理。對(duì)這種情形，法院曾經(jīng)有一種較為普遍的做法，就是裁定不予受理或駁回起訴。但是，后來(lái)人們逐漸發(fā)現(xiàn)：我國(guó)民事訴訟法所規(guī)定的起訴條件，并未對(duì)被告的主體資格有要求。因而多數(shù)人認(rèn)為，原告告錯(cuò)被告的情形，實(shí)為被告在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；這屬于實(shí)體問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依法作出實(shí)體判決，即應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這種處理方法，無(wú)疑是正錯(cuò)的，其在邏輯上精致而完美。然而，精致完美的邏輯，未必就一定導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義。

案例一：對(duì)原告告錯(cuò)被告，一審裁定駁回原告的起訴；原告不服提起上訴，二審法院認(rèn)為糾紛屬于實(shí)體爭(zhēng)議，因而裁定撤銷原一審裁定、指令一審法院繼續(xù)審理；原一審法院審理后，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求；原告再次提起上訴，二審法院判決維持一審法院判決。

例二：對(duì)原告告錯(cuò)被告，一審裁定駁回原告的起訴，二審裁定予以維持；原告申請(qǐng)?jiān)賹?，?jīng)上級(jí)法院再審，裁定撤銷原一、二審裁定，指令原一審法院繼續(xù)審理本案；一審法院審理后，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求；原告不服提起上訴，二審判決維持。原告申請(qǐng)?jiān)賹彛霞?jí)法院裁定駁回再審申請(qǐng)。

法院對(duì)這兩起案件的處理，有著共同的特征：一是上級(jí)法院的糾錯(cuò)行為，體現(xiàn)了精致完美的邏輯理念；二是原告經(jīng)歷由喜及悲的跌宕起伏，最后被結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)地忽悠了一回；三是司法機(jī)關(guān)的行為背離了訴訟誠(chéng)信原則，用網(wǎng)絡(luò)話語(yǔ)講叫節(jié)操掉一地。由此可見(jiàn)，精致的邏輯，如若與實(shí)質(zhì)正義無(wú)關(guān)，則很難說(shuō)是正確的邏輯，更不要說(shuō)是完美的邏輯了，有時(shí)甚至跟糾纏并無(wú)兩樣。

第四篇

法律適用思維誤區(qū)

把“工具方法”當(dāng)作“裁判規(guī)則”

（標(biāo)簽式思維）

在認(rèn)知客觀事物的過(guò)程中，人們對(duì)相同種類事物，會(huì)根據(jù)其不同特征和特性進(jìn)行分類，給其貼上特定的標(biāo)簽以示區(qū)分，這就是標(biāo)簽式思維。

對(duì)標(biāo)簽式思維，運(yùn)用最多的，自然是語(yǔ)言文字領(lǐng)域。在中國(guó)近代化過(guò)程中，白話文的使用，大量引進(jìn)了一些來(lái)自日本的詞匯，例如：干部、機(jī)關(guān)、組織、細(xì)胞、系統(tǒng)等等。另外，在當(dāng)下的通俗文化中，也有大量來(lái)自動(dòng)漫領(lǐng)域的話語(yǔ)詞匯，比如：蘿莉、御姐、中二、直男等等。

標(biāo)簽式思維，對(duì)我們的認(rèn)知及社會(huì)活動(dòng)有多益處，主體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是有助提升和增加我們的記憶與學(xué)習(xí)的能力和效果；二是為人際信息交流溝通提供簡(jiǎn)略有效的話語(yǔ)符號(hào)。

然而，標(biāo)簽思維有其自身的特點(diǎn)與局限。其中，最核心的特點(diǎn)及局限在于：標(biāo)簽作為一種認(rèn)知工具，它不等于就是客觀事物本身；標(biāo)簽可以用來(lái)指代事物，但卻不能用它來(lái)界定事物。

但是，在我們的思維中，卻存在用標(biāo)簽代替事物的習(xí)慣。比如：對(duì)某一具體事物，首先分析它符合哪種已有標(biāo)簽的特征，然后將其歸入所符合的標(biāo)簽，再用該標(biāo)簽的特征或特性來(lái)界定該事物。顯然，這種認(rèn)知方法，在邏輯上是錯(cuò)誤的，錯(cuò)在用認(rèn)知工具代替客觀事實(shí)。

這種思維習(xí)慣，在很多認(rèn)知領(lǐng)域都存在。比如，在法律適用中，同樣存在標(biāo)簽式思維。法律適用中的標(biāo)簽式思維，主要體現(xiàn)為將工具方法當(dāng)作裁判規(guī)則。以下以侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題為例來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。

大家都知道，適用法律時(shí)，對(duì)不管是違約責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)用鎖定式思維進(jìn)行確定。具體思維過(guò)程應(yīng)當(dāng)是：看案件的基本事實(shí)，是否符合違約或侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。如果符合相應(yīng)的構(gòu)成要件，那么就判斷其構(gòu)成相應(yīng)的責(zé)任；否則，就判斷其不能構(gòu)成這種責(zé)任。這是法律適用的根本方法，也是法律適用必須遵循的基本原則。

然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，人們解決侵權(quán)責(zé)任的確定問(wèn)題，有時(shí)往往不是這樣的。也即，不使用鎖定思維，而是使用鏈接思維。具體的思維模式是：以法律對(duì)特殊侵權(quán)的規(guī)定為超鏈接，把所要解決的爭(zhēng)議問(wèn)題轉(zhuǎn)換到對(duì)其他問(wèn)題的判斷上去，通過(guò)對(duì)其它問(wèn)題的判斷，來(lái)確定本案所要解決的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

比如：在對(duì)含有合同因素的侵權(quán)糾紛，首先判斷當(dāng)事人之間是承攬還是雇傭關(guān)系；然后再按照法律關(guān)于承攬或雇傭關(guān)系的規(guī)定，來(lái)確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。這就是將“工具方法”當(dāng)作了“裁判規(guī)則”。

因?yàn)?，法律關(guān)于承攬及雇傭關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，只是解決侵權(quán)責(zé)任的特殊方法，或者說(shuō)簡(jiǎn)便方法。以該規(guī)定為依據(jù)，可以確定當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，不能以該規(guī)定為依據(jù)，免除當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任。也即，這類關(guān)于特殊侵權(quán)的法律規(guī)定，只能正向肯定適用，不能反向否定適用。

在這種“引入其他爭(zhēng)議問(wèn)題來(lái)解決本案爭(zhēng)議問(wèn)題”的方法中，訴訟主體之間展開(kāi)的攻防論辯所針對(duì)的目標(biāo)問(wèn)題，已經(jīng)不再是原來(lái)爭(zhēng)議的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。于這種游離于爭(zhēng)議問(wèn)題之外，通過(guò)中間環(huán)節(jié)來(lái)處理本案爭(zhēng)議問(wèn)題的裁判方法，可用成語(yǔ)“節(jié)外生枝”、“南轅北轍”和“緣木求魚(yú)”來(lái)形象比喻。

當(dāng)然，適用法律，首先必須界定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。但是，對(duì)侵權(quán)糾紛適用法律來(lái)說(shuō)，需要界定的是當(dāng)事人之間有無(wú)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，而不是當(dāng)事人之間有無(wú)承攬或者雇傭關(guān)系。

因?yàn)椋?span>當(dāng)事人之間關(guān)于承攬或雇傭關(guān)系的約定，不能從根本上改變其相互之間，以及合同雙方與第三人之間，在侵權(quán)責(zé)任法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

那么，當(dāng)事人之間關(guān)于承攬或雇傭關(guān)系的約定，能否影響到侵權(quán)責(zé)任關(guān)系？答案是肯定的，必然有影響。但是，這種影響，是通過(guò)對(duì)案件客觀事實(shí)的改變，其中包括對(duì)當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的改變，從而改變侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中的事實(shí)內(nèi)容，并最終影響到侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。

因而，這種合同關(guān)系對(duì)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的影響，絕非是那種把當(dāng)事人之間的合同關(guān)系歸入承攬或雇傭，然后對(duì)侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，按照法律關(guān)于承攬或雇傭的規(guī)定處理的方式，所能界定得清楚的。對(duì)侵權(quán)責(zé)任的處理，不能如此簡(jiǎn)單。

在我國(guó)廣大農(nóng)村地區(qū)，大量存在一些非典型承攬或雇傭的無(wú)名合同關(guān)系。對(duì)在履行這類合同中發(fā)生的侵權(quán)問(wèn)題，如果硬性將其歸入承攬或雇傭關(guān)系，然后再根據(jù)法律關(guān)于承攬或雇傭中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行處理，這就有些像“削足適履”。

當(dāng)然，對(duì)這類糾紛，也并非完全排除法律關(guān)于承攬或雇傭特別規(guī)定的適用。這些規(guī)定有兩方面的運(yùn)用價(jià)值：一是前已述及這些規(guī)定“只能正向肯定適用，不能反向否定適用”；二是這些規(guī)定“不能作為判斷規(guī)則使用，但可以作為裁判結(jié)果的表達(dá)工具使用”。

那么，關(guān)于以上第二種運(yùn)用價(jià)值，即怎樣把“法律關(guān)于承攬或雇傭特別規(guī)定”，作為裁判結(jié)果的表達(dá)方式使用？首先，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定和基本原理進(jìn)行判斷，以確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以及承擔(dān)多大的侵權(quán)責(zé)任；然后，以此處理結(jié)果為線索和指引，去尋找相應(yīng)的方便說(shuō)理和裁判的具體法律規(guī)定。

其實(shí)，這種處理方法，就是所謂的“先有結(jié)果、后找法條”裁判方法；不過(guò)，在這里，“先有結(jié)果、后找法條”的說(shuō)法，只是表面上的形象概括，而非客觀實(shí)質(zhì)。

因?yàn)椋?/span>這種處理方法，是直接解決侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成問(wèn)題，其依據(jù)的法律大前提是侵權(quán)責(zé)任法。其方法論的核心，是用鎖定式裁判方法解決侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問(wèn)題，與那種通過(guò)尋找中間環(huán)節(jié)來(lái)確定侵權(quán)責(zé)任的鏈接式裁判方法相區(qū)別。

最后，應(yīng)當(dāng)看到，標(biāo)簽式思維方法，不僅在法律適用領(lǐng)域存在，在其他領(lǐng)域也普遍存在。比如，在大多數(shù)人的心中，已經(jīng)根深蒂固的“陰陽(yáng)五行”理念，其實(shí)質(zhì)就是標(biāo)簽式思維。

當(dāng)然，標(biāo)簽式思維，在與其相適應(yīng)的范圍內(nèi)，具有較強(qiáng)的運(yùn)用價(jià)值。比如，在提升人的記憶、學(xué)習(xí)和表達(dá)能力方面，標(biāo)簽式思維的效果較好。將其運(yùn)用到通俗認(rèn)知，日常人際交流等方面，并無(wú)大礙。然而，在解決專業(yè)性的具體問(wèn)題和實(shí)際問(wèn)題時(shí)，標(biāo)簽式思維不但毫無(wú)用處，而且十分有害。

第五篇

法律適用思維陷阱

捆綁替代法 & 割裂折中法

（兩種陷阱）

在法律適用中，存在一些不易察覺(jué)的思維習(xí)慣，稍不注意它就會(huì)將人帶入錯(cuò)誤的裁判方法中去。這里介紹兩種錯(cuò)誤的裁判方法，它們?cè)谒季S邏輯的路徑方向上，正好彼此相反。

二是“割裂折中”：把一個(gè)完整的問(wèn)題分解為兩部分，按不同的規(guī)則進(jìn)行分別處理，得出兩種處理結(jié)果；然后將這兩個(gè)結(jié)果進(jìn)行混合，最終得出一個(gè)折中的處理結(jié)果。

錯(cuò)誤之一：'捆綁替代'思維方法

人們?cè)谒伎己徒鉀Q問(wèn)題時(shí)，常常把表面上具有某種相似性或牽連關(guān)系，但是在實(shí)質(zhì)上完全不同的兩個(gè)問(wèn)題，人為地捆綁在一起。比如，我們?cè)诿鎸?duì)A問(wèn)題與B問(wèn)題時(shí)，不是各自解決問(wèn)題，而是用解決B問(wèn)題的方法及邏輯，去分析、處理和解決A問(wèn)題。實(shí)際上是用B問(wèn)題置換和替代A問(wèn)題。此即為“捆綁替代”，其方法論的核心是“規(guī)則替代”，俗稱“偷換概念”。

糾紛實(shí)例：在汽車銷售質(zhì)量違約責(zé)任及三倍賠償責(zé)任糾紛案件中，如果經(jīng)銷商提供的汽車有質(zhì)量瑕疵，對(duì)此舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在經(jīng)銷商身上。然而，如果消費(fèi)者主張的是消費(fèi)欺詐，請(qǐng)求經(jīng)銷商承擔(dān)三倍賠償責(zé)任，則必須證明經(jīng)銷商在主客上具有欺詐故意，且在客觀實(shí)施了欺詐行為。

在該糾紛中，消費(fèi)欺詐三倍賠償責(zé)任是A問(wèn)題，產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是B問(wèn)題。然而，人們往往習(xí)慣于用處理B問(wèn)題的規(guī)則，來(lái)分析論證A問(wèn)題，并得出對(duì)A問(wèn)題的處理結(jié)論。由于，按照法律的規(guī)定，對(duì)違約事實(shí)的存在很好證明，但要證明消費(fèi)欺詐則相對(duì)較為困難。因而，以上處理方法，降低了對(duì)消費(fèi)欺詐的證明標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)際上是把銷售違約當(dāng)成銷售欺詐來(lái)處理。顯然，不符合法律關(guān)于A問(wèn)題的規(guī)定。

而對(duì)這類糾紛，如果是當(dāng)事人持這樣的思維方法，自然情有可原。然而，一些法律人也采用這種方法，則有所不當(dāng)。在法庭上，如果是代理律師持這種方法論及技巧，或許現(xiàn)場(chǎng)效果很不錯(cuò)，委托人聽(tīng)了也很滿意；然而，在實(shí)際效果上，則只能起到哄汽水、放煙霧之作用。如果是裁判者持這樣的思維方式，則是陷入了先入為主的巨嬰認(rèn)知狀態(tài)。

錯(cuò)誤之二：“割裂折中”思維方法

法律思維及裁判方法，具有非此即彼的特征，在彼與此之間不存在過(guò)渡的中間地帶。然而，在司法實(shí)務(wù)中，遇到一些案件處理難度較大，或者法官內(nèi)心確信的事實(shí)與根據(jù)證據(jù)及程序得出的結(jié)論有沖突的時(shí)候，為了平衡當(dāng)事人雙方的利益，于是產(chǎn)生了一種可稱為“割裂折中”的處理辦法。

“割裂折中”思維方法，與“捆綁替代”方法相反，即人們?cè)谶m用法律解決問(wèn)題時(shí)，是將一個(gè)完整的問(wèn)題，人為地割裂分解為兩部分或者兩個(gè)問(wèn)題，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題分別適用不同的法律規(guī)定，各自得出處理結(jié)果，然后將這兩個(gè)處理結(jié)果進(jìn)行混合，最終得出一個(gè)在處理效果上較為折中的裁判結(jié)果。

比如：將A問(wèn)題分解為B問(wèn)題與C問(wèn)題，分別按B規(guī)則和C規(guī)則進(jìn)行處理，并得出兩個(gè)處理結(jié)論，然后將這兩個(gè)處理結(jié)果進(jìn)行混合，得出對(duì)A問(wèn)題的最終處理結(jié)果。此即為割裂折中法，其方法論的核心是“規(guī)則混合”，俗稱'和稀泥'。

案件實(shí)例：甲將其經(jīng)營(yíng)的商鋪及設(shè)施和貨物，以30萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給乙。轉(zhuǎn)讓的物品中，包含甲持有的某服裝品牌商家網(wǎng)站購(gòu)貨賬戶余額5萬(wàn)元，雙方在移交清單中注明“5萬(wàn)元貨物（未到貨）”。六個(gè)月后，乙起訴主張：“甲未履行交貨義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

對(duì)此案處理，有一種意見(jiàn)認(rèn)為：對(duì)原告某乙的訴訟請(qǐng)求支持一半，即由被告某甲賠償原告某乙2.5萬(wàn)元。其裁判思路為：第一，運(yùn)用舉證責(zé)任規(guī)則，可以得出原告乙尚未得到合同約定貨物的結(jié)論；第二，由于雙方在合同中，對(duì)在這種交易方式下，乙方未得到貨物的風(fēng)險(xiǎn)后果的承擔(dān)問(wèn)題，未作具體約定，因而雙方對(duì)該損失后果，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任，即各負(fù)一半責(zé)任。

這種處理意見(jiàn)的邏輯，是將問(wèn)題分為兩部分：一是事實(shí)認(rèn)定，用舉證規(guī)則，得出乙尚未得到合同約定貨物的結(jié)論；二是責(zé)任承擔(dān)，以雙方的約定不明為由，得出應(yīng)由雙方各自承擔(dān)一半責(zé)任的結(jié)論。這種處理方法，就是將一個(gè)問(wèn)題分解為兩個(gè)問(wèn)題，然后對(duì)兩個(gè)問(wèn)題采用不同的規(guī)則處理，最終達(dá)到“和稀泥”的目的。

這種思維模式，在當(dāng)事人及代理人中，一般不會(huì)產(chǎn)生和使用。因?yàn)椋覀兠總€(gè)人都會(huì)認(rèn)為，自己或者自己的委托人無(wú)過(guò)錯(cuò)，自己一方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，有過(guò)錯(cuò)和責(zé)任的是對(duì)方當(dāng)事人。

這種處理方式及思維模式，在裁判者中有所存在，尤其是一些長(zhǎng)期從事侵權(quán)糾紛案件處理的裁判者，更是容易采用這種方法。比如：一般會(huì)以當(dāng)事人雙方均有過(guò)錯(cuò)為由，確定雙方各自承擔(dān)一定比例的責(zé)任。

在司法實(shí)務(wù)中，“割裂折中”裁判方法，雖然在平衡利益和解決矛盾方面具有一定優(yōu)勢(shì)，尤其是在處理侵權(quán)責(zé)任糾紛案件上意義更大；但是，其對(duì)于解決商事糾紛案件，則作用和意義不大，有時(shí)甚至有害。