傳統(tǒng)的法律思維認(rèn)為，法官根據(jù)三段論式的邏輯推理，將案件事實涵攝于法律規(guī)范之下，即可得出法律判決。問題在于：作為大前提的法律規(guī)范并不都是概念清晰、邏輯嚴(yán)密、包羅一切的，而作為小前提的案件事實也需要法官從無多姿多彩的生活事實中予以提煉、甄別、歸納、整理，從而區(qū)分出哪部分事實是具有法律意義的案件事實。對法官來說，涵攝并不是一個邏輯上自動生成的過程，法官從生活事實中篩選出具有法律意義的案件事實時，已經(jīng)在對事實進(jìn)行評價了。而案件事實是指符合法律構(gòu)成要件的事實，法官在確定案件事實時，需要在生活事實與法律規(guī)范之間來回穿梭，往返流轉(zhuǎn)，正如德國學(xué)者恩吉施所說的，“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉(zhuǎn)”，朔伊爾德則說：“在確認(rèn)事實的行為與對之作法律評斷的行為間的相互穿透”。這種相互解明的過程，被稱為一種“詮釋學(xué)意義上的循環(huán)”現(xiàn)象。

    在確定小前提的案件事實時，我們需要借助于涵攝模式來進(jìn)行推演。邏輯學(xué)將涵攝推論理解為：將外延較窄的概念劃歸于外延較寬的概念之下。

    法官在對案件進(jìn)行涵攝推論時，不是事實本身被涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下，而是將經(jīng)過篩選和甄別后的案件事實涵攝于構(gòu)成要件之下。在對案件事實進(jìn)行涵攝時，首先必須審查，被描述的生活事實哪些符合法條所描述的構(gòu)成要件。只有符合法條構(gòu)成要件的事實，才能作為小前提的案件事實進(jìn)行涵攝。用涵攝的推理模式來適用法律，其重心在于：針對生活事實作出判斷，只有當(dāng)生活事實與構(gòu)成要件所描述的事實兩相契合時，方能作出邏輯推論。

    恩吉施將確定三段論中小前提（案件事實）的過程分為三個構(gòu)成部分來說明：1.具體的生活事件，實際上已發(fā)生之案件事實的想像；2.該案件事實確實發(fā)生的確認(rèn)；3.將案件事實作如下評斷：其確實是具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，當(dāng)法律條文所描述的構(gòu)成要素事實全部在案件事實中出現(xiàn)時，即可依據(jù)純粹的邏輯規(guī)則將案件事實涵攝于此等法律條文之下。在此，規(guī)范的“適用”好像是純粹邏輯演繹，涵攝模式無涉價值評價。

    在裁判者面前，只有當(dāng)生活事實完全等同于案件事實時，裁判者才可以直接將眼前的生活事實涵攝于法條之下。然而，情況并非總是如此。許多時候，出現(xiàn)在裁判者面前的事實，往往是一堆雜亂無序、凌散不堪的事實，裁判者必須在這些事實中進(jìn)行區(qū)別整理，考量已知的事實中，哪些事實的分量較重，哪些事實是具有法律意義的事實。在此，裁判者必須對事實作出判斷。這種確定事實分量大小的判斷過程，實際上已經(jīng)包含著一種評價的因素了。單純的邏輯涵攝模式容易遮蔽這一先前判斷過程。作為小前提的案件事實并非自始“既存地”顯現(xiàn)給裁判者，裁判者必須一方面考量已知的生活事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以這二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實。正如拉倫茨所說的：“法律家的工作通常不是始于就既存的案件事實作法律上的判斷，毋寧在形成——必須由他作出法律判斷的——案件事實時，就已經(jīng)開始了?！?/P>

    概念法學(xué)所編制的法律天堂神話早已不復(fù)存在，法律并不是完美無缺之物?，F(xiàn)實中的法律概念，充滿著諸多謬誤、歧異、不確定性，法律與法律之間亦時常發(fā)生矛盾，前后不一致的情況時有發(fā)生。法官在很多案件中，都不能通過邏輯推論來得出判決。毋寧說，涵攝模式的邏輯推論僅僅適合于法律無缺陷的理想場合。在這種場合，立法者已經(jīng)將所有可能的案件事實都規(guī)定在概念之中，法官只需輕輕揮舞邏輯的魔杖，即可得出一個大體上公正的判決。如此，法官思維是一種價值中立的思考過程。然而，當(dāng)法律概念不確定或遇見無可避免的概括性法律條款時，法官在進(jìn)行推論時，必須作出價值評判。例如，何為善良風(fēng)俗、誠實信用、故意、過錯等。此類概念，往往具有極大的不確定性。在這種情況下，法官不僅是在進(jìn)行單純的涵攝，而且尚需對作為大前提的法規(guī)范構(gòu)成要件作出評判。法官將案件事實“歸入”經(jīng)過評價的法律規(guī)范構(gòu)成要件的說法，可能比用“涵攝”二字來描述這一思維過程更為恰當(dāng)。法官在將案件事實歸入需要作出解釋和評價的法律規(guī)范時，正是拉倫茨所說的，是將“未經(jīng)加工的案件事實”逐漸轉(zhuǎn)化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式。這個程序以提出法律問題始，而以對此問題作終局的答復(fù)終。

    總之，在法官作出裁判時，僅有少數(shù)案件可以根據(jù)邏輯三段論的演繹法則，通過涵攝模式進(jìn)行推論。這少數(shù)案件須滿足以下條件：1，生活事實與案件事實合致；2，案件事實與法條構(gòu)成要件事實一致；3，據(jù)以形成法條的概念清晰明確，能夠準(zhǔn)確地描述構(gòu)成要件事實。然而，在許多場合，作為大前提的法律并不是清晰明確的，而作為小前提的案件事實也需要從復(fù)雜多變的生活事實中進(jìn)行選擇和判斷。單純的“涵攝”模式，無法囊括法官對生活事實進(jìn)行選擇和判斷的過程，也無法囊括法官對法律規(guī)則進(jìn)行評判和解釋的思維過程。為避免法律思維的簡單化，將法官的思維過程完整地展現(xiàn)出來，用“歸入”概念也許不至于遮蔽了法律思維中評價因素的存在。

    （作者單位：四川省高級人民法院）