商品房預售是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)(以下簡稱《商品房買賣解釋》)第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。據此，未取得預售許可簽訂的商品房預售合同效力問題，似乎已成定論。

然而，《商品房買賣解釋》第2條畢竟系對法律所作出的解釋，即最高人民法院對《城市房地產管理法》44條所作的解釋。該條僅要求，“商品房預售，應當符合下列條件……(四)……辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”，而并未對沒有取得預售許可證明時訂立合同的效力作出明確規(guī)定。1994年建設部《城市商品房預售管理辦法》(后經兩次修訂)(以下簡稱《辦法》)以部門規(guī)章的形式對《城市房地產管理法》44條又作了進一步地明確，將其分解成兩條，即第5條、第6條，其中將“許可證明”明確轉化成許可證制度?！掇k法》規(guī)定：“商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。”(第6條第1款)“未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售?！?第6條第2款)同樣，該辦法也未對違反規(guī)定所訂立的合同效力作出明確規(guī)定。該兩條規(guī)定自1994年11月15日發(fā)布以來基本未作修訂。這就給質疑最高人民法院司法解釋所作出的無效結論，留下了空間。最高人民法院自身的口徑與該司法解釋似乎也未盡一致。最高人民法院一位副院長曾在“就《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答記者問”(2003年5月7日)中回答到：“《解釋》根據《合同法》的規(guī)定，對當事人在平等自愿基礎上訂立的合同，只要沒有《合同法》52條規(guī)定的合同無效情形，就應盡量尊重雙方當事人的意思，不輕易確認合同無效?！币虼?，《商品房買賣解釋》以及《辦法》的規(guī)定與《合同法》52條第5項之間究竟是什么關系，應如何解讀，殊值研究。

理論上，對未取得預售許可簽訂的商品房預售合同效力，認識也不一致，有肯定說、否定說與折中說之分。其一，肯定說認為，未取得預售許可簽訂的商品房預售合同應當無效，其理由主要有：主體資格違法說和標的違法說，即認為未取得預售許可，屬于主體資格違法或標的違法，因而屬于應當影響合同效力的因素。其二，否定說認為并不一定導致無效，其理由主要有：市場準入說、合同內容審查說、無效制度目的說(即“制裁不法行為人，維護國家的法治秩序和社會的公共道德”)、利益調整失當說以及規(guī)范目的解釋說。這些學說均從不同角度得出，對這些因素的考量并不能得出合同應當無效的結論。其三，部分否定說，也即消費者保護說，即讓消費者選擇是否對合同予以撤銷。

實務中對此也有不同認識。筆者以“商品房預售合同”作標題檢索，從北大法寶搜索到相關公報案例7篇，其中，最高人民法院6篇，上海一中院2篇[其中1篇與最高人民法院案例重復，即(2013)滬一中民二(民)終字第2359號]。雖然這些案例都與預售許可證相關，法院卻對合同效力的認定并不一致。詳見下表。

可見，未取得預售許可簽訂的商品房預售合同效力問題，并未因《商品房買賣解釋》的出臺而得到解決，理論界也并未給出圓滿回答，故仍有必要進一步探究。本文以下沿著基本原理路徑，從具體違反的強制規(guī)范目的角度，以《城市房地產管理法》44條和《辦法》5條、第6條為基礎，嘗試對該問題作系統(tǒng)剖析。

一、商品房預售許可證規(guī)范的性質

如前所述，由于《城市房地產管理法》44條第4項所要求的商品房預售“許可證明”，在《辦法》6條中已轉換成預售許可證，并被其中的第2款明確表述為：“未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售”，這兩個規(guī)范中的表述在法律效果上具有等值性，即前者是從肯定角度對行為人行為的“命令”，后者則是從否定角度對行為人行為的禁止。因為命令性行政行為包含有狹義上的當為意思，因此能使相對人負有做、不做或容忍的義務。換言之，該行政行為是法律上的要求，是命令。因此，“要求不做某事與禁止(做某事)含義相同”。

鑒于《合同法》52條第5項中的“法律、行政法規(guī)”表述不應理解為封閉的完全列舉，而應在廣義上包含所有屬于法律的各種規(guī)范，以防止不當限縮該項空白條款的功能發(fā)揮，也為了避免在需要對部門規(guī)章等“強制性規(guī)定”違反而認定為無效時曲線取道于“違反社會公共利益”(《合同法》54條第4項)，從而造成概念使用上的尷尬。于是，這里的問題就成為，《辦法》6條第2款的規(guī)定是否屬于《合同法》52條第5項所稱的“強制性規(guī)定”？

盡管學界關于“強行法”“強行性規(guī)范”“強制性規(guī)范”與“禁止性規(guī)范”等概念在使用含義上有不同理解，本文認為，在實務分析中，這類區(qū)分并無多大實際意義。因此，無論是直接對所締結的合同效力予以否定的規(guī)定，還是間接涉及否定合同效力的規(guī)定，甚至是與合同效力無關而僅指向某種事實行為或純粹行為本身的規(guī)定，只要它們帶有狹義的“命令”效果(可以肯定與否定兩種方式表達)，即要求當事人在某種程度上或在某些方面必須遵守，否則將面臨一定不利法律后果制裁的，均屬于“強制性規(guī)定”，或稱“強制性規(guī)范”“強制規(guī)范”。

首先，這種理解在學理上符合《合同法》52條第5項所使用的“強制性規(guī)定”的一般含義。因為，學理上需要通過對該項規(guī)定做目的性限縮解釋，以使其符合規(guī)范目的。此外，它也符合實務的要求，因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》15條已明確將一部分強制規(guī)范排除在能影響合同效力的規(guī)范之外。之所以要在最廣義上使用“強制性規(guī)定”這一概念，是因為，無論你用多少概念來表達不同場合下的強制情形，在最終把某些情形歸屬于某一類概念時，仍需要作出具體判斷。如此，莫不如直接在概念上予以簡化，將所有具有強制因素的規(guī)范先不做概念區(qū)分，而予以一并處理，均統(tǒng)稱為“強制性規(guī)定(規(guī)范)”或直接簡稱“強制規(guī)范”，然后在做具體效力判斷時再予以識別。這樣，可極大地簡化理論，避免理論上的繁瑣，方便實務界接受，也更符合我國理論區(qū)分尚不夠細致的現實情況。

據此，我們可以得出結論說，由于對許可證明或稱許可證的要求包含有明顯的命令因素，它不僅表現在使用了“不得”這類否定系詞來連接違反的后果上，即銷售行為在語法形式上被“禁止”，而且還表現在明確的違反制裁上：停止預售活動，沒收違法所得，且可并處罰款。因此，《辦法》6條第2款的規(guī)定，以及與其效果相同的《城市房地產管理法》44條第4項，均屬于強制性規(guī)定。在德國法上，這種禁止規(guī)定被稱為“法律禁令”，其與私法上法律行為的關系，受《德國民法典》第134條調整。

進一步說，要求商品房預售許可證的法律規(guī)范，與禁止無許可證的商品房預售行為一致，都是行政法上對商品房預售行為有保留的禁止規(guī)定。該禁止規(guī)定屬于《合同法》52條第5項所稱的強制性規(guī)定。這里的保留，表現為行政主管部門通過發(fā)放許可證來解除禁止。對商品房預售發(fā)放許可證行為屬于行政法上的權利形成性的具體行政行為。

二、對合同效力影響的基本判斷方法

《辦法》6條第2款規(guī)定作為強制性規(guī)定，即一個具體的強制性規(guī)定，在違反該規(guī)定時所訂立的合同，其效力是否因此受到影響呢？如何判斷此時的公法對私法行為效果是否發(fā)生影響？這是本部分所稱的判斷方法問題。

1.具體強制性規(guī)定與《合同法》52條第5項的連接

由于上述這些帶有命令性質的規(guī)范，其命令范圍是否涉及與此相關的私法上法律行為的效力，該命令規(guī)范本身并無規(guī)定，因此，需要援引對此類規(guī)范違反有私法效果規(guī)定的一般規(guī)范，這就是《合同法》52條第5項。該項的規(guī)范表述，即一個帶有準命令性的規(guī)范，把無私法效果規(guī)定的行為要求規(guī)范與私法上的法律行為效果聯系在了一起。因此，這里的一般規(guī)范在要求并提示著我們，在某個具體強制規(guī)范被違反時，如果涉及合同效力，需要判斷這些命令性規(guī)范是否會對私法上的法律行為(合同)效力產生影響。但是，這種規(guī)范上的聯系本身并沒有最終解決效力判斷問題，而只是解決在無私法效果指引的具體強制規(guī)范被違反時，評價其私法效果的規(guī)范依據問題。這里的規(guī)范聯系，僅僅是一種規(guī)范上的思考方法，也是法技術上的一種處理方法。它為所有帶有強制性質的規(guī)范是否對私法上法律行為發(fā)生影響，提供了一個一般性思考的連接點。特別是對在民法外部規(guī)定的、主要表現為大量公法上的具體強制性規(guī)定來說，該一般規(guī)范可以將其引入民法內部，進而對其做民事效力影響上的衡量。從這一意義上說，該概括規(guī)定條款也常常被稱為引致規(guī)范。

這里還可能存在一個疑問，即如果通過具體規(guī)范的解釋就可以得出結論，那我們是否有必要在形式上去求助于《合同法》52條第5項呢？換句話說，為什么我們不可以直接從所違反的具體強制規(guī)范中獲得其是否影響私法上法律行為效果的結論？這可從兩方面予以解釋。首先，作為強制性規(guī)范對合同效力影響的一般規(guī)范，《合同法》52條第5項是一個關于強制規(guī)范對合同效力影響的空白條款，即其僅規(guī)定了強制規(guī)范違反的極端法律后果——無效，而并未涉及具體的強制規(guī)范內容，因此，該規(guī)范僅是抽象地把各種具體強制規(guī)范與合同效力聯系起來。這是一種技術性規(guī)范手段，是嚴密的成文法體系上的要求。否則，成文法體系會存在著規(guī)范及其目的效果連接與轉換上的規(guī)則漏洞。其次，對于具體強制規(guī)范本身而言，特別是對來自公法性質的強制規(guī)范來說，其規(guī)范目的本身通常并不直接涉及法律行為的效力。如果僅就這個規(guī)范目的本身解釋，得出的將是公法效果本身。一般規(guī)范的引致作用在于，須探究這種規(guī)范目的的“影響”，從而判斷是否需要以影響私法上法律行為某種效果來作為必要的配合，以實現公法上的目的。就規(guī)范構成(法的外部體系)而言，這種“影響”力的判斷不是這些具體強制規(guī)范本身的立法“目的”，而是《合同法》52條第5項要求的結果。從這一意義上說，該概括規(guī)定條款也可以被看作是私法后果的響應/協助規(guī)范。這對公法性質的強制性規(guī)范尤其適用。對私法性質的強制規(guī)范而言，適用《合同法》52條第5項自然也不成問題，只不過我們僅需要直接從私法性質上去考慮規(guī)范違反的私法后果而已。

因此，《合同法》52條第5項的功能之一即在于幫助我們將具體強制規(guī)范的規(guī)范目的要求與私法效果連接起來，它是一種強制性的聯系思考方法。沒有它，我們可能會把它們完全區(qū)隔開來。這種思考方法還帶給我們一個判斷上的便利，即如果我們沒有充分理由(程度問題取決于價值判斷)，就不要讓純粹行為規(guī)制的禁止或命令規(guī)范去影響私法上的法律行為效力。

2.具體強制性規(guī)定的解釋

就效力判斷本身來說，一個具體強制規(guī)范是否需要有私法效力上的響應或協力，最終還得回到具體場合下所違反的強制性規(guī)定(具體強制性規(guī)定)本身上來，即通過對具體強制性規(guī)定的解釋，來獲得違反該規(guī)范是否會導致合同無效的效果。

這里的解釋，不同于一般法律規(guī)范的解釋，而是常常需要直接使用最根本的目的解釋方法。通過目的解釋，來探明具體強制性規(guī)定是否應當對合同效力發(fā)生影響，或者發(fā)生何種程度的影響，以便充分實現該規(guī)范的目的。通過目的分析，我們才能看出，是否需要犧牲合同有效性來配合具體強制規(guī)范目的的實現。因此，這一解釋工作，實際上是沿著評價法學的路徑，對具體強制性規(guī)定的規(guī)范目的與合同目的加以分析，也就是說，要對具體強制規(guī)范所要保護的利益與合同利益(合同自由與合同信賴價值)進行價值評價與衡量，從而得出誰更應得到優(yōu)先保護以及如何具體保護的結論。因此，這也是對具體規(guī)范的目的與《合同法》52條第5項的效果關系的評價工作。在具體操作上，可分以下步驟：

第一步，要獲取具體強制性規(guī)定的規(guī)范目的，進而獲知其保護的利益關系。字面解釋對規(guī)范目的的獲取常常不敷使用，因為具體強制規(guī)定本身表述的，常常是對行為本身的禁止性命令，而并不包含禁止的理由與目的。有時，一部法律的立法說明或許會對此有所涉及，或者一部法律文件前面部分的立法任務條款或基本原則條款也會顯示某些規(guī)范目的。如果沒有這些直接表述，我們就必須追問為什么要有如此禁止，以獲取其背后的規(guī)范目的?？傊?guī)范目的的分析，是要努力揭示出具體強制規(guī)范中所要實現與保護的法律利益關系，無論它是國家利益、社會利益、群體利益、純粹個人利益抑或其組合。

第二步，對規(guī)范目的所保護的利益與合同利益作出衡量。此處考量的重點是，規(guī)范目的所保護的利益是否需要以否定合同效力來加以配合才能更好地實現。一般的原則是，如果規(guī)范目的所保護的利益大于合同利益，則犧牲合同利益，否定其合同效力；反之，則維護合同效力。這里的合同利益，首先包括當事人的合同自由與合同信賴利益，但也可能包括合同的履行與不履行對合同當事人利益的影響等。

第三步，類型化的輔助判斷。為了方便利益衡量工作，也為了法的安定性目的，理論上可以嘗試對利益衡量作類型化處理，以便在特定類型情形出現時，即在符合某特殊類型的基本特征時，可直接適用某類型化方案。這是簡便司法與維護法的安定性的有效措施。比如，區(qū)分對法律行為內容的強制與對法律行為的實施(作出)或外部條件的強制；單方強制與雙方強制；合同尚未履行之違反強制情形與合同已履行情形；違反公法上的強制與違反私法上的強制；等等。這些區(qū)分中，強制規(guī)范對私法上法律行為的影響常常不同。以單方強制與雙方強制為例。如果強制性規(guī)定是對合同雙方作出的要求，其對合同效力影響的可能性就比僅對單方強制時要大得多，因為在單方強制情形下，強制規(guī)范所保護的利益常常是社會或公共利益。但是，法律目的如果“可以通過僅援用它所明確規(guī)定的制裁就可以達到”，則沒有必要再以犧牲合同效力作為配合手段。

總之，效力影響的判斷，是一個規(guī)范保護目的與合同利益綜合比較的認定結果，任何單方面的考慮都有可能欠缺妥當性，而標簽式分類更是無法觸及問題的本質。因此，就大的步驟而言，判斷一個強制規(guī)范是否對合同效力發(fā)生影響，首先要判斷是否存在一個強制規(guī)范；其次，如肯定，則需進一步判斷法律行為是否違反了該強制規(guī)范；第三，如再肯定，則應再考慮該(具體被違反的)強制規(guī)范是否應對合同效力發(fā)生影響。后者是一個對具體法律規(guī)范目的的解釋問題；而在規(guī)范構成上需要將具體強制規(guī)范與《合同法》52條第5項連接起來。

三、《辦法》6條的立法目的及其對合同效力的影響

1.立法目的

如何去發(fā)現《辦法》6條的立法目的？毫無疑問，《辦法》6條第2款規(guī)定本身對規(guī)范目的的獲取沒有任何幫助，因此，我們須回到《辦法》的1條。該條具有一定的目的宣示作用，它規(guī)定，《辦法》的制訂是“為加強商品房預售管理，維護商品房交易雙方的合法權益”。這一表述的后半句含義較為明確，即維護當事人利益。不過，雖然文意中明確規(guī)定了“雙方”利益，但仍應作限縮解釋處理，因為從《規(guī)定》的全部內容來看，它體現的都是對開發(fā)企業(yè)的限定性要求或者處罰性規(guī)定，在積極意義上很難說是為了直接保護開發(fā)企業(yè)的利益。因此，正確的理解應該是，本規(guī)定所意欲維護的直接利益人主要是買受人。這對第6條的預售許可證來說也是一樣。因為，第6條顯然是對開發(fā)方銷售行為的限制。至于上述第1條引文中的前段，即“加強商品房預售管理”，其意欲何指，并不明確。它是否包含一定公共利益因素，尚須分析。首先，從文意看，它僅僅是后段“維護……合法權益”的行為條件，因而不構成目的本身。其次，管理行為雖然屬于公共行為，但是不可以簡單地說，所有管理都具有直接的公共目的。對購房人利益的保護在一定程度上也會間接上升為社會公共利益，因為購房人亂，則社會亂。因此，在不能直接看出社會公共利益保護的前提下，第1條關于立法任務所揭示的目的就主要體現為維護預售房屋購買方的利益。

此外，就預售許可證制度發(fā)放的條件來看，第6條的規(guī)范目的也不應指向任何公共利益，或者說，僅指向極其微弱的社會公共利益。預售許可證制度發(fā)放的條件在《城市房地產管理法》44條第1-3項中規(guī)定得非常明確，《辦法》5條對此僅予以了重復。其中，土地使用權證是房屋建設的土地基礎；規(guī)劃許可證是確認有關建設工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是判斷是否屬于違章建筑的重要標準；施工許可證是從建筑工程質量與安全角度對工程項目的一般行政管理要求；投入資金表明開發(fā)企業(yè)自己籌措資金在銷售前對房屋建設已有投入，因此更能從經濟上確保工程按期完工。這些規(guī)定都是對開發(fā)條件的基本保證性規(guī)定，是對開發(fā)商單方的要求，且不考慮這些條件之間還存在一定的重復與包含關系。實際上，預售許可證相當于對開發(fā)商提前出售其未來商品房劃定了一個時間節(jié)點，不到這個節(jié)點不允許預售，而節(jié)點的關鍵環(huán)節(jié)在于“條件”的第三點，即必須已經對工程有實際不低于工程建設總投資的25%的投入。由此可見，預售許可證的目的是，從商品房建設基本條件角度對開發(fā)企業(yè)在開始預售前所提出的具體要求，以最大程度地確保購房者能夠在簽訂預售合同之后，特別是繳納預售房款之后，其所認購房屋的按期正常交付。因此，它是對購房者購房合同正常履行的保障性要求，而并無任何直接的公共利益。

值得注意的是，2014年10月25日施行的住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工許可管理辦法》(2014年第18號令)第1條所規(guī)定的工程施工許可管理的目的，即“建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全”。這看起來是涉及社會公共利益。施工許可證又被預售許可證條件所列舉。因此，我們能否得出結論說，預售許可證管理也具有社會公共利益呢？其實，作為前提條件的三證各有其自身的管理功能與目的，并不需要預售環(huán)節(jié)的管理來輔助。此外，如果我們注意一下預售許可證的條件審查環(huán)節(jié)也會發(fā)現，預售證條件中對施工許可證的審查僅是一種程序性審查而非實質審查。因此，質量與安全并不是預售許可證管理的目的所在。

從該條早期的主觀歷史解釋中，也可以看出該條的公共利益保護目的并不明確?！蛾P于〈中華人民共和國城市房地產管理法(草案)〉的說明》中指出：“對商品房預售的條件作了規(guī)定(草案第48條h規(guī)定這些條件，是為了制止'炒地皮’的行為。”“炒地皮”是未經適當開發(fā)即以轉讓“地皮”方式謀取稀缺資源的獲取權。且不說政府的行為自身常常即在直接或間接默示“炒地皮”，政府的土地財政以及對不符合條件的土地轉讓行為不予相應的行政處罰即為明證；僅就“炒地皮”與預售合同之間的關系來說，也是一種過遠的因果聯系。如果按照“說明”中的理由去探尋規(guī)范目的，則預售許可管理也應屬于純粹一般管理性的規(guī)范，僅僅是為了防止開發(fā)商“炒地皮”，這與合同效力并無干系。故，此種“說明”僅系一時之現實情形列舉，不足以作為穩(wěn)定的立法目的。

2.在利益比較中確定合同效力

從前文所見，許可證要求是對“開發(fā)企業(yè)”的單方強制規(guī)定，其客觀的規(guī)范目的在于維護購房人利益，以確保合同正常履行，減少其預期購房風險。而并無直接的公共利益。這就與預售合同訂立的利益本身在本質上是一致的，并不存在利益沖突。因為，預售合同本身也是為了實現當事人所自由訂立合同的履行利益。此外，預售許可證規(guī)范所保護的利益在利益位階上尚不及合同利益優(yōu)先。因為，在合同利益中不僅存在著雙方當事人的經濟利益，還存在著合同誠信，而預售許可證制度中所保護的利益純粹是買受人一方的履行利益。因此，合同利益應當首先得到維護，換言之，是否有預售許可證，預售合同效力都不應因此而受到影響。

就作為強制規(guī)范的許可證制度的實現來說，法律對違反許可行為的行政制裁后果也足以確保其目的實現，無需通過在私法上否定其合同效力來加以配合已可實現。作為管理要求的許可證制度被違反的后果，在《城市房地產管理法》67條以及《辦法》13條所指向的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》39條中，都有清楚規(guī)定，即違反行為人——開發(fā)企業(yè)——應當承擔相應的行政處罰后果：“停止預售活動，沒收違法所得，可以并處罰款”?！掇k法》13條所指向的第39條還對罰款數額有了更明確規(guī)定，即“可以并處已收取的預付款1%以下的罰款”。這些行政處罰措施自身已足以確保對該制度公法目的的實現。

從否定合同的效果上來進一步做逆向觀察，我們會發(fā)現，如果不考慮規(guī)范目的，而僅從規(guī)范字面的行為禁止就當然推及于對合同效力的否定，則最終在無效中遭受不利益的很可能是購房方。因為，如果開發(fā)商最終因條件不具備而無法開發(fā)出合格房屋，導致無法交付，此時，合同被認定無效，購房方只能主張賠償信賴利益，這對購房方非常不利。而且，無效效果自身也無法阻止開發(fā)企業(yè)訂立這樣的合同。可見，如果在無銷售許可證情況下否定合同效力，對購房人不利，它就與具體強制規(guī)范的《辦法》等中的保護購房人利益的立法目的相違背。相反，如果合同有效，則開發(fā)企業(yè)不能交付合格房屋時，購房方可向其主張違約責任，要求其賠償履行利益。這一后果對購房人更為有利，而對開發(fā)企業(yè)毫無利益可言。可見，合同有效的效果，也對《辦法》6條公法上的規(guī)范目的實現起到輔助促進作用。實務中經常發(fā)生的在房屋價格大幅升高之后，開發(fā)企業(yè)以自己無許可證作為借口，主張合同無效，簡單賠償之后再擇主另行高價出售，即是對無效觀點的最好回擊。

最后，預售許可證雖未辦理，但當房屋在爭議期間已經建成、成為現房時，預售合同如何處理？如果按無效來處理，則開發(fā)企業(yè)獲得了建設融資，而無須承擔房屋交付義務，顯然與立法目的不符。在“陳樹勛等訴楊燕黎等房屋買賣合同糾紛案”中，陳樹勛確認，涉案《房地產預售契約》簽訂時，該房屋所在建筑物已經完工，且德容公司在原審法院適用普通程序開庭審理涉案糾紛之前已辦理了涉案房屋的房地產證。廣州市中級人民法院正確地認為，“涉案房屋已屬于現樓銷售，故原審原告(二審上訴人)陳樹勛、德容公司以涉案房屋所在樓盤未取得預售許可證為由，認為涉案《房地產預售契約》應屬無效的上訴理由不能成立，本院不予支持”。法院審理中對該案的利益考量，雖涉及對違反強制規(guī)定合同在履行過程中的結果考量，但是，其所秉承的保護買房人合同利益的思想并未改變，因此，在認識上是正確的。

同樣，在“中國工商銀行股份有限公司雅安分行與四川省雅安鑫源城市建設開發(fā)有限責任公司房屋買賣合同糾紛再審案”[(2013)民申字第842號民事裁定書]中，法院甚至認為，《城市房地產管理法》39條規(guī)定的“完成開發(fā)投資總額的25%以上”的投資轉讓條件不是效力性強制性規(guī)定，因而認定合同該約定對合同效力不發(fā)生影響。毫無疑問，這是法院作出的一個正確的判斷。由于我們在前文分析中指出，該條件是預售許可證制度的目的性條件，因此，盡管法院對這一態(tài)度未予充分論證，而且法院也未對預售許可制度與合同效力關系作出一般性地判斷，但我們還是可以從中看出法院希望預售許可不影響該合同效力的一般傾向性意見。

3.關于《商品房買賣解釋》的相關規(guī)定

《商品房買賣解釋》對商品房預售許可證作出了很多規(guī)定。這些規(guī)定是對“《中華人民共和國城市房地產管理法》等相關法律”所做的“解釋”。這些“解釋”是否與前文分析中所得出的結論相一致呢？本文以下對其作一簡要分析。

根據《商品房買賣解釋》第2條規(guī)定，沒有取得預售許可證明的商品房預售合同，應當認定無效，“但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。顯然，“解釋”采取了一種寬大的無效態(tài)度，即無許可證訂立的合同原則上是無效的，但是，如果事后(至遲為起訴前)取得許可證，則合同(溯及)有效?！皩挻筇幚怼睉B(tài)度看起來是在堅守無效原則的同時對嚴厲效果后果所作出的“修正”或“限制”，體現了最高人民法院為盡量使合同有效所作出的努力。顯然，這在一定程度上緩解了認定無效的不利后果。正如“最高人民法院民事審判第一庭關于《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的起草說明”所言，“《解釋》將出賣人取得商品房預售許可證明的時間放寬至起訴前……以盡量促使合同有效成立和維護商品房交易的安全?！钡珕栴}是，“寬大”的前提正確嗎？放松要求的理由是什么？寬大的本質何在？

毫無疑問，“寬大”是建立在“無效認定”這一原則基礎之上的。無效的依據何在？合理性何在？對此，解釋未給出任何回答。能否認為，為謹慎起見，“解釋”在面對“強制”規(guī)定時采用了“疑罪從有”的態(tài)度，然后再予以適當的放松修正呢？

首先，需要質疑的是，最高人民法院所解釋出來的無效后果，其依據何在？預售許可既然是“出賣人的法定預售資格”，并且，調整商品房預售市場的目的主要是針對“我國不動產立法不盡完善，市場機制不健全，商品房交易行為很不規(guī)范，特別是出賣人借機違法經營，導致商品房買賣合同糾紛大量增加，如一房數賣、面積短缺、虛假廣告等行為”，因為這些行為“嚴重擾亂了房地產市場秩序，損害了廣大買受人的利益”，從而導致商品房買賣糾紛“日益凸顯，成為社會矛盾的焦點”，那么，我們就必須分析，矯正這種現象是否必須要否定當事人的合同效力，換言之，否定效力是否有助于該目的的實現。最高人民法院對商品房預售許可的目的認識與本文的前述分析結論并無二致，而前文的結論告訴我們，無效的處理后果對保護買受人利益有害無益。可見，最高人民法院在認識清楚立法目的之后未能進一步對目的與法律后果的關聯性作出分析，而是仍停留在違反強制規(guī)范就應當以無效制裁的慣性思維中，從而得出了錯誤的結論。

其次，就立法技術而言，無效緩和這一寬大政策的法理依據何在？它是對形式瑕疵的補正嗎？許可證管理本身對受之影響的合同來說，并不屬于嚴格意義上的形式要求，就是說它并非是直接針對合同內容所體現的外在要求，嚴格意義上的形式要求只有書面形式、公證等方能擔當。所以，放松要求不是基于形式補救思想。另外，存在許可證要求的行為，說明行政行為對其是予以一般禁止的，許可則是禁止的解除。作為行政管理手段的許可，既可以事前發(fā)放，也可以事后補救。它是對預售資質的管理行為。如果事后補救，對合同效力影響如何，如前所述，應視其目的要求而定。就商品房預售來說，本無須考慮許可對合同效力的影響。司法解釋的所謂“放松”，只是對一個不當關聯的緩和。這只能說明一個問題，即認定原則上無效是一個失當的判斷，對其不當之后果，仍須從實際后果去努力修訂，即通過“解釋”，在訴訟證據鎖定之前的時間段內均放任其有效。前述案例第1、3、5號均因事后取得許可而認定合同有效。

對該限制的緩和解釋，我們還可以從其效力獲得的本質上予以考慮。行為認定有效，是基于須行政許可(批準)的行為在事后獲得了具有溯及效果的行政追認，還是行為資質要求事后得到了補正(預售行為資格審查)？實際上，行政機關的事后許可常常沒有追認意思，就是說，看起來行政機關實施的行為屬于事后許可，但實際上它并未考慮到對民事法律行為的效力影響，從行政行為的目的角度，它也無須考慮。這種方面的考慮是法官的職責，它需要處理民事糾紛的法官在適用私法即《合同法》52條第5項時，將是否具有私法上的后果影響通過解釋讀入具體強制規(guī)范中去。由此，我們顯然不能說，只有行政機關在許可時需要考慮民事行為的效果時，其許可才會對民事行為效力發(fā)生影響；至少，同一具體強制規(guī)范，其在行政目的與民事目的上的差異是必須注意的。在前述第2號案例中，法官在行政許可事后被撤銷后，仍認定合同有效?？梢?，許可在法官的價值判斷中，被最大限度地否定了。

此外，《商品房買賣解釋》帶給我們的另一個思考是，為什么要在起訴前？如果僅僅是為了證據收集目的，為什么不中止案件審理，然后由當事人設法去取得許可，如確定無法取得，再認定合同無效？此其一。其二，如果是在當事人于一審辯論終結前或者二審辯論終結前取得許可，甚至在二審之后才取得許可，法院又當如何處理呢？在德國法的強制規(guī)范違反理論中，通說認為，強制規(guī)范對合同效力發(fā)生影響的時點是法律行為實施之時，即法律行為訂立完成時，因為法律不允許你做的事情，你從做的那一刻開始起行為就會被否定。“解釋”確定為“起訴時”，究竟何意？

我們可以努力地為司法解釋辯解說：從司法解釋的后果來看，司法解釋中所稱的“無效”，并非嚴格意義上的無效，而系“效力待定”情形下的無效。如果這樣去理解，則其所附加的無效“條件”似乎就更合理一些。對于需要行政許可或者批準的法律行為，德國通說理論也認為，法律行為在許可前屬于效力待定，甚至不適用《德國民法典》第134條，而屬于一個特別規(guī)范。只有在雙方當事人有規(guī)避法律的故意時，合同才無效。然而，如果規(guī)避意圖僅系一方當事人時，通常又不應按無效處理。對單方法律行為，則不適用效力待定。此時，如果表意人通知受領人事后取得許可，則默示法律行為已重新實施。

但是，必須指出的是，這些學說在我國并不可以當然地予以適用。因為，在我國現行法律制度中，行政權力過大，涉及范圍過廣，如簡單采用德國法規(guī)則，毫無疑問會造成對意思自治的過多侵犯。這是在處理強行法與意思自治關系時必須考慮的中國國情因素。本文認為，對此應以原則有效來予以矯正，例外地通過目的解釋或誠實信用解釋來否定合同效力。司法解釋的路徑未能細致考慮諸如此類的各種情形。這種認識也完全符合前述預售許可規(guī)范的規(guī)范目的，符合買賣雙方的利益追求，且可以防止任何一方濫用法律規(guī)定以謀求不當利益。

違反預售許可所簽訂的房屋買賣合同有效，該學說仍然可以歸入《合同法》52條第5項的私法效果中去，因為，該項所稱的“無效”僅僅是強制性規(guī)范對合同效力的影響的一種極端情形。按照該條的規(guī)范目的的解釋，我們應對該條做限縮性理解，即可以將該條看成省略掉了一個除外規(guī)定，即“強制性規(guī)定并不要求(絕對)無效的除外”。就是說，強制性規(guī)范對合同效力的影響，除了無效之外，完全可能還有其他效力類型，比如可撤銷、完全有效甚至相對無效等。

(本文首發(fā)于《法學家》2017年第1期視點欄目（第123-133+178-179頁），為閱讀方便，腳注從略。)