法律行為違反強制性規(guī)定的效力如何確定，很久以來都是一個爭論不休的問題。這個問題的核心就是如何協(xié)調(diào)公法與私法的沖突，如何使二者達到和諧共存。公法保障國家和社會公共利益，而私法保障著個人的權(quán)利。近年出版的絕大多數(shù)合同法或者民法的教科書對這個問題都持這樣一個觀點，即：凡是違反強制性規(guī)定的契約當然都不具備私法上的效力。

　　 我國民法通則第58條規(guī)定：下列民事行為無效；違反法律或者社會公共利益的。合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》中的第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”從法條中我們不難總結(jié)出這樣一個立法理念，即公法優(yōu)先于私法，私法利益必須服從公法的利益。這樣的一種法觀念與傳統(tǒng)的國家集權(quán)聯(lián)系在一起，忽視了對私法主體權(quán)益的關(guān)注，與現(xiàn)代法治精神是沖突的。這種簡單的一刀切的做法值得商榷。

　　 一、對強制性規(guī)定概念以及外延的理解

　　 學(xué)者對強制性規(guī)定的理解并不統(tǒng)一。史尚寬先生認為：強行法，謂不問當事人之意思如何，必須適用之規(guī)定。但非有禁私法自治之旨趣者，仍為任意法。強行規(guī)定又可分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定。法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者無效{1}。還有一種觀點在表述上與史尚寬先生有類似之處，把強制性規(guī)定理解為強行性規(guī)定。將強行性規(guī)定劃分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定，接下來禁止規(guī)定又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，這兩種規(guī)定也是臺灣民法中涉及到的概念。認為只有違反強制規(guī)定和禁止規(guī)定中的效力規(guī)定時，合同才無效{2}。一般理解，強制性規(guī)定是與任意性法律規(guī)范相對的一個概念，由義務(wù)性規(guī)范與禁止性規(guī)范組成。所謂義務(wù)性規(guī)范是指人們必須履行一定行為的法律規(guī)范。所謂禁止性規(guī)范是指人們不得從事某種行為的規(guī)范。無論違反義務(wù)性規(guī)范還是禁止性規(guī)范的行為都一律無效{3}。

　　 在概念的表述中涉及到了一個關(guān)于強制性規(guī)定范圍的問題，史尚寬先生所代表的臺灣法認為公法概為強行法，民法總則、物權(quán)法、親屬法及繼承法，多為強行法，反之債權(quán)法則多為任意法。孫鵬先生認為我國合同法第52條第5項違反的僅僅是公法上的強制性規(guī)定而不包括私法上的強制規(guī)定。日本民法第90條的規(guī)定是：以違反公的秩序或者善良風格的事項為目的的法律行為無效；第91條：法律行為的當事人所作的意思表示與法令中與公的秩序無關(guān)的規(guī)定不同時，遵從其意思。從表述中我們可以發(fā)現(xiàn)，日本民法中對強制規(guī)定的內(nèi)容范圍限在“公”的范圍內(nèi)。德國民法將強制性規(guī)定區(qū)分為“界定私法上形成及處分權(quán)利義務(wù)界限的規(guī)范”與“強制或者禁止一定行為的規(guī)范”。前者并無所謂“違反”之問題，法律行為一旦越界，也并非無效，而是等待執(zhí)法者給越界者頒發(fā)“越界許可證”，使其越界行為生效，如《德國民法典》第400條關(guān)于禁止扣押的債權(quán)不得讓予的規(guī)定。這是因為在這些情況下，法律無意阻止法律行為的實施，而更多的是希望對其實施的可能性在范圍上進行一般限制，從而更好的引導(dǎo)這些法律。真正的禁止性規(guī)定則是法律將法律行為的事實與與之相對應(yīng)的懲罰措施結(jié)合起來，通過制裁手段來阻止法律行為的實施{4}?？梢?，德國民法中的強制性規(guī)定也排除了民法領(lǐng)域內(nèi)的制裁措施。

　　 筆者認同強行法僅包括公法中的強制性規(guī)定。法律行為所不得違反的規(guī)范不應(yīng)包括法律行為制度本身的效力性規(guī)范，特別是民法中關(guān)于可撤銷行為、效力待定行為等規(guī)范，否則必然導(dǎo)致對法律行為效力規(guī)則的部分否定，并破壞法律制度之間的和諧。違反公法中的強制性規(guī)定時，盡管公法并未規(guī)定其效力，我們卻仍要在具體審判中權(quán)衡公法所保護的利益和私法自治之間的重量分配，進行利益衡量。因此，筆者認為，強行法中的強制性規(guī)定應(yīng)該限定在公法當中，這也是在本文開篇提到的，公法與私法之間的沖突協(xié)調(diào)問題，以期達到和諧。

　　 我國國務(wù)院各部委頒布的規(guī)章和地方性法規(guī)能不能作為判斷合同是否無效的根據(jù)呢？在德國，理論界與實務(wù)界認為他們的“規(guī)章和地方性法規(guī)”是可以作為判斷根據(jù)的，主張《德國民法典》第134條中的禁止規(guī)定，包括《德國民法施行法》第2條所稱的一切法律規(guī)定，上至憲法下至行政機關(guān)的委任立法，不論聯(lián)邦及各邦法規(guī)均應(yīng)涵蓋{5}。我國《合同法》第52條第5項所指的強制性規(guī)定限制在法律和行政法規(guī)當中，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不在其陣營當中。因為我國地方法規(guī)和行政規(guī)章極多，且有相當一部分武斷、地方保護色彩濃厚，其不在強行法之列就顯得具有合理性和現(xiàn)實性。強行法應(yīng)該是法律和行政法規(guī)。

　　 但是我們又不得不面對這樣一個矛盾：如果地方法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定是正確的并且更加公平和理性的時候，我們“一刀切”的排除法未免武斷，因此筆者認為從解釋論的角度應(yīng)該堅定強制性規(guī)定的公法范圍，但是在具體案件進行評判的時候，將依據(jù)改為《民法通則》第58條第5項或《合同法》第52條第4項關(guān)于違反公共利益或公序良俗的行為無效這一規(guī)定上來，這樣就回避了上述矛盾，解決了“一刀切”的問題。

　　 二、境外關(guān)于違反強制性規(guī)定行為效力的規(guī)定及其分析

　　 德國、日本和我國臺灣等大陸法系國家、地區(qū)的民法理論研究對我國民法建設(shè)頗具影響，我們將對其作具體分析，同時簡要分析英美法系國家對于該問題的規(guī)定，以期達到觸類旁通互為借鑒的目的。

　　 德國：根據(jù)《德國民法典》第134條的規(guī)定，法律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規(guī)定的除外。即法律行為違反強制性規(guī)定時，只要法律沒有相反的規(guī)定，原則上皆為無效，而且系絕對無效，借以配合國家透過公法對經(jīng)濟、社會秩序的干預(yù){6}。依德國學(xué)者Flume的“規(guī)范引致說”的觀點，民法典第134條的規(guī)定“事實上沒有說明什么”，而僅為一引致規(guī)范，其本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，也根本不具有解釋規(guī)則的意義而系單純引致到某一規(guī)范而已，法官尚需從具體禁止規(guī)范的目的去判定違反行為之效果{7}。但是引致的結(jié)果往往是不能直接預(yù)見的，如果被引致的規(guī)范未規(guī)定違反行為的效力，那么我們的引致工作便是徒勞的，引致這一方式就不具有全面覆蓋的指導(dǎo)性效果了。于是，Westphal認為該條必須從一個無內(nèi)容的引致規(guī)范或者是單純的解釋規(guī)則提升為一項對法官授權(quán)的概括條款，并透過有意識的司法創(chuàng)造建立一套精致的法律行為控制標準，實現(xiàn)私法自治的原始理想與國家對社會、經(jīng)濟進行干預(yù)的最佳調(diào)和。這就是目前頗具影響的“概括條款說”。它不僅在實務(wù)上可操作性更強，而且更具指導(dǎo)作用。在理論上，德國普通法將強行法分成四個部分：一是以違反行為為無效且處以刑罰者，為超完全法規(guī)；二是僅以違反行為為無效，為完全法規(guī)；三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規(guī)；四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規(guī){8}。在德國，只有違反超完全法規(guī)和完全法規(guī)的行為才是無效的民事作為，違反次完全法規(guī)和不完全法規(guī)不會產(chǎn)生法律行為無效的后果。

　　 日本：日本民法中并沒有“強制性規(guī)定”這一概念，但存在著“取締法規(guī)”和“強行法規(guī)”這樣的概念，有關(guān)違反取締法規(guī)的法律行為之效力的理論被稱為“違反法律行為效力論”。在民法典頒布之初，日本的判例均堅持違反取締法規(guī)的行為原則上無效?？墒菓?zhàn)后60年代，相當長的時期，學(xué)說和判例皆認為違反取締法規(guī)的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上并不影響其在私法上的效力。到了90年代，在福利國家和自由主義、市場主義復(fù)權(quán)思潮的交織影響下，違反行為效力論迎來了一個嶄新的時期。根據(jù)大村的經(jīng)濟公序論，其將取締法規(guī)區(qū)分為警察法令和經(jīng)濟法令。違反警察法令的行為原則上有效。而經(jīng)濟法令又進一步區(qū)分為“交易利益保護法令”和“經(jīng)濟秩序維持法令”。違反前者的行為原則上無效；違反后者的行為在一定程度上也不得不犧牲當事人的私益。山本則提出了“基本權(quán)保護義務(wù)論”，其指出司法也是國家立法活動的產(chǎn)物，具有國家立法的一個側(cè)面，公法與私法都有一個共同點，即：都是國家通過立法和審判活動形成的。因此公司在介入私法的過程當中就應(yīng)該注意它介入的尺度了。因此山本根據(jù)源起于德國在民事立法違憲審查中采用的比例原則提出了具有重大意義的介入標準之三原則。

　　 臺灣：我國臺灣民法典第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！边@與德國民法典的規(guī)定頗為類似。但是對強制性規(guī)定的劃分則類似于日本，“強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定，應(yīng)探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達到其立法目的者，為效力規(guī)定；可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定?！辈⑶摇白罡叻ㄔ骸钡呐欣J為，違反禁止規(guī)定的效果，應(yīng)先判斷該禁止規(guī)定為取締規(guī)定或效力規(guī)定，判斷的依據(jù)為有無其他法律責任的規(guī)定，取締性規(guī)定無第71條的適用{9}?？梢?，臺灣最高法院的做法也是對強制規(guī)定采取“取締規(guī)定”和“效力規(guī)定”的分類方法，只有違反效力性規(guī)定的法律行為才是無效的民事行為。

　　 英美法系國家：英美法凡違反法律之契約，皆無效。普通法上又有違反“公共政策”的規(guī)制。英美法上的公共政策在性質(zhì)和作用上與大陸法的公序良俗原則極為相似{10}。在英美法系國家，違反法律的契約被稱為“不法約定”，有制定法上的違法和普通法上的違法兩種。不合法之契約，基于政府法律或公共政策目的，以及維護社會公平正義，乃為法律所禁止{11}。但是有些契約之構(gòu)成，善意一方可能因為對方當事人不良企圖或詐術(shù)而訂立不法之契約，如果規(guī)定不法約定為無效，則會使善意一方遭受損失而致不公。此學(xué)說和判例均認為：一項協(xié)議的違法，可能是協(xié)議的性質(zhì)本身違法，或者是允諾含有違法因素或契約的對價違法，必須對此進行區(qū)分再決定該協(xié)議的效力。

　　 三、參照域外相關(guān)學(xué)說和立法構(gòu)建我國大陸違反強制性規(guī)定行為的效力理論

　　 目前學(xué)界就違反強制性規(guī)定行為的效力已經(jīng)基本達成一個共識，就是并非違反強制性規(guī)定就當然無效，這一觀點在國內(nèi)有些立法中已經(jīng)有所體現(xiàn)，比如：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，承包人可以請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款。這一解釋已經(jīng)從本質(zhì)上把已經(jīng)履行的違法合同按有效論處了。很多學(xué)者將強制性規(guī)定進行類型化分解，其中最具有影響力的就是臺灣學(xué)者的做法：將強制性規(guī)定分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。違反效力規(guī)定行為當然無效，違反取締規(guī)定我們對其違法行為進行行政處罰，而私權(quán)尚存。史尚寬先生的分類方法是：“強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違法行為之法律行為價值，以否認其效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定，應(yīng)探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定。”還有學(xué)者提出“在具體的司法認定中，應(yīng)該按照表征判斷和價值選擇相結(jié)合的方式進行確認。所謂表征判斷，即根據(jù)法律規(guī)定的一些外在特征來確定其是效力規(guī)定還是取締規(guī)定。經(jīng)過表征判斷，一般即可確定該強制性規(guī)定的性質(zhì)及由此引發(fā)的私法效果，它是進行區(qū)分的基本標準；所謂價值選擇，即根據(jù)法律規(guī)定背后所隱藏的利益進行平衡，結(jié)合立法目的進行判斷。價值選擇是對表征判斷方式的修正與完善，它需要法官在個案中進行具體判斷。如果能夠提出足夠地反證理由，即可以改變依據(jù)表征判斷所得出的結(jié)論，以求立法目的的實現(xiàn)”{12}。而盡管相當多地學(xué)者試圖從不同的層面和角度來詮釋這兩條規(guī)定，給他們加上幾個區(qū)分標準以期使他們更加易于把握，但是成果并不明顯，取締規(guī)定與效力規(guī)定的劃分方法實在是過于抽象，實際操作起來難免見仁見智，那么法律的公平性則不免受到侵犯，結(jié)果是看似不公平的案子卻有理有據(jù)的審判結(jié)束。而且不論是按照史尚寬先生的方法還是其他學(xué)者的方法，最終我們還是要在厘清案件各種復(fù)雜的法律關(guān)系的前提下，再去分析其違反的是效力規(guī)定還是取締規(guī)定。這個過程是復(fù)雜而充滿變數(shù)的，這兩條規(guī)定的區(qū)分在實際操作中仍然具有相當大的困難。

　　 依筆者之見，在大陸法系國家，效力規(guī)定和取締規(guī)定在法律中的存在是有必要的。畢竟在司法實踐中，實現(xiàn)“違反強制性規(guī)定的私法行為并非絕對無效”這一理念，必須要給法官一個審判的法律依據(jù)。但是并不是先驗的判定行為違反的是效力規(guī)定或者是取締規(guī)定。效力規(guī)定和取締規(guī)定不過是事后說明行為有效或無效的概念和工具而已。我們要打破效力條款和取締條款的先行篩選作用，而是從結(jié)果進行分析是效力條款還是取締條款，將兩條款作為定性條款而不是劃分的依據(jù)。

　　 （一）取締條款

　　 從法理上說公平原則是法律里面的根本原則，所有的法律都應(yīng)該體現(xiàn)該原則且絕對不可以違反，因此筆者本著公平的理念，以日本學(xué)者山本先生的“三原則”為藍本，以違反強制性規(guī)定的合同行為為例，分析將取締條款和效力條款作為定性條款的可行性。具體說，山本先生的“三原則”為均衡性原則、適合性原則和必要性原則。所謂均衡性原則就是指制裁手段與使用該手段所要達到的目的要保持同步。如果違反強制規(guī)定的行為被定性為無效，那么其所違反的規(guī)定的目的必須非常巨大，因為無效的定性是最嚴厲的。判定目的重要與否的標準，山本敬三的提出了兩點：1.法令自身的基準；2.社會情勢以及社會意識的基準，即法令最值得問題在社會上有何種程度的重要性、人們的意識也是判斷的線索。適合性原則是均衡性原則的補充，即：即使制裁手段所要達到的目的巨大，那么否定該行為的效力還必須有助于該目的的實現(xiàn)。其判斷基準是：1.在判斷是否有利于法令的目的實現(xiàn)時，只要求否定違反行為的效力有利于排除現(xiàn)存的違法狀態(tài)就可以了；2.反過來，只有在否定違反行為的效力顯然對法令的目的的實現(xiàn)不起作用，才不滿足適合性要求。必要性原則，是指如果通過其他手段仍然可以實現(xiàn)法令的目的，那么就不采用否定效力的做法。同時，該原則不僅可以作為判定行為是否無效的基準，還可以作為判斷該行為無效的程度，判斷是部分無效還是完全無效。

　　 首先，根據(jù)山本先生的均衡性和適合性原則分析公法介入私法的程度，如果結(jié)論是公法應(yīng)該深度介入，即確定無效。此時再根據(jù)前文中提到的英美法系中的理論：善意一方可能因為對方當事人不良企圖或詐術(shù)而訂立不法之契約，如果嚴格規(guī)定不法約定為無效，則會使善意一方遭受損失而致不公而結(jié)果，這樣如果仍舊判定其無效，就顯失公平。也就是說如果無效的結(jié)果顯失公平，使得行為主體中的弱勢方利益明顯受損（即當事人無法實現(xiàn)實行該行為所要達到的目的并受到額外的不可預(yù)見的損失時，便達到“明顯受損”程度），那么為了在“合法”的前提下令私權(quán)利益最大化，無效判決就應(yīng)該被取消，同時將違反的規(guī)定定性為取締條款。將合同定性為效力待定，建議行政機關(guān)對合同中的違規(guī)一方進行處罰，同時盡可能在事實上恢復(fù)原貌。這樣我們也解決了前文提到的山本先生提出的必要性原則中解決手段的問題。

　　 依此方法分析如下案例：某村委會通過黨支部研究決定，與乙某簽訂書面合同，將本村某路段承包給乙某栽樹，該書面合同有村委會蓋章，并有村、組代表簽字。乙某按約定栽植樹木并投入資金管理養(yǎng)護。一年后，村委會以合同簽訂違反民主議定程序為由，起訴要求確認合同無效。法院認為：原、被告簽訂的承包合同未經(jīng)村民會議討論決定，違反了法律強制性規(guī)定，合同無效。根據(jù)均衡性和適合性原則該判例結(jié)果是正確的，但是無效判決使得一方利益嚴重受損。如果我們將該行為的無效判定取消，通過將程序合法化，即重新進行民主議定（這也是從事實上恢復(fù)原貌的過程），很有可能維系該民事法律關(guān)系的存在而使得雙方利益不再受到損害，這樣一來我們?nèi)∠麩o效判決則顯得更公平，更加平衡了公權(quán)與私權(quán)雙方的利益。倘若民主議定取消了乙的經(jīng)營權(quán)，那么乙的經(jīng)營權(quán)當然不再存在。

　　 當然，無論乙的經(jīng)營權(quán)可否繼續(xù)存在，該合同已經(jīng)違反了強制規(guī)定，結(jié)果必須是將合同違反的強制性規(guī)定定性為取締條款，行政機關(guān)應(yīng)該給予乙以行政處罰。也有學(xué)者認為，應(yīng)該分析利益受損一方是否主觀為善意。筆者并不贊同，因為這個分析過程除非是明顯欺詐，不然很難判定是否欺詐，這無非又給審判的過程注入了不確定因素，其結(jié)果的公平性便無法預(yù)料了。

　　 （二）效力條款

　　 當然，如果通過均衡性和適合性原則的分析，而無效的判決并未明顯有失公平的誠信，那么該行為自然無效，其所依據(jù)的條款就是效力條款。

　　 但是如果法律行為影響了公共利益，傳統(tǒng)上我們將排除一切想保住“私權(quán)利益”的理論，認定該法律行為無效。誠然，從法理上講，任何一種私法意義上的權(quán)利都是僅在該法律關(guān)系涉及主體內(nèi)部進行的，若該行為干涉到了涉及主體以外的主體，同時其權(quán)利的行使剝奪了第三人的權(quán)利時，該行為顯然應(yīng)該受到規(guī)制。但是規(guī)制行為一定是要給該行為處以極刑，判令其無效嗎？筆者認為，公平優(yōu)先，極刑的使用還是要謹慎。倘若該行為在受到起訴后，在審判中發(fā)現(xiàn)，該違反強制性規(guī)定的行為是可以得到補救的，即可以給已經(jīng)行使的行為造成的破壞“恢復(fù)原狀”，而且如果排除私權(quán)行使主體主觀的侵權(quán)行為之后，繼續(xù)行使該私權(quán)不會再影響第三人或者是公共利益的話，那么我們給該行為一個“重生”的機會，避免其自始無效，這樣就更加合理。

　　 綜上可見，通過取締條款和效力條款來分解強制性規(guī)定可操作性不強，違反公共利益就一板打死的做法也不妥。筆者在堅持并非所有違反法律和法規(guī)的行為都無效的這一觀點的前提下，提出一些解決公法介入私法的尺度問題和標準問題，以期對該領(lǐng)域沖突的解決提出可供參考的解決之道。