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在制定法國家，司法推理是司法者根據(jù)法律規(guī)范和認定的法律事實對個案做出處理結論的邏輯思維活動。這里的司法者主要指法官。司法推理的形式是“‘確定法效果的三段論法’。在其中，一個完全的法條構成大前提，將具體的案件事實視為一個‘事例’，而將之歸屬法條的構成要件之下的過程，則是小前提。結論則意指：對此案件事實應賦予該法條所規(guī)定的法效果”。[1]司法推理的大前提是裁判規(guī)范（它主要表現(xiàn)為具體的法律規(guī)范或條文）；小前提是裁判事實，即符合法律規(guī)定構成要件的案件事實；結論則是案件的具體處理結果，它是法官對案件做出的裁判結論。司法推理的主體不僅是法官，而且也包括檢察官、律師等。一般而言，司法過程中只有法官運用司法推理得出的裁判結論才具有最終的司法效力?！八痉ú门羞^程是一個三段論的推理過程，必然涉及三個層面：其一是小前提的建構，即將案件的生活性事實，建構成案件的法律事實；其二是大前提的建構，即將文本中的規(guī)范，建構成裁判中的規(guī)范；其三是裁判結論的推導，即將案件法律事實與案件的裁判規(guī)范交互融合，向人們宣示一種合理與正當。”[2]鑒于此，我們認為，裁判規(guī)范、裁判事實、裁判結論是構成司法三段論的“三要素”。在司法推理的結構中強調裁判規(guī)范、裁判事實和裁判結論是司法裁判中的“三要素”，就是要說明裁判規(guī)范、事實和結論都是具體的、個別的。其中，裁判規(guī)范是由抽象的法律規(guī)范經(jīng)過解釋轉換為適合于具體案件的規(guī)則；裁判事實是由案件事實經(jīng)過法律涵攝轉換為適合于法律規(guī)定構成要件的事實；裁判結論是由裁判規(guī)范、裁判事實的結合而獲得的具體的法律效果。進而說明，司法推理是關于個案的推理；是法律一般推理在司法中的具體運用。因此司法推理有其特殊性。價值是“司法推理中隱藏的大前提”，[3]“價值判斷經(jīng)常隱藏在大前提和小前提的建構當中”[4]等是司法推理的特殊性。本文僅就司法推理大前提建構中的價值判斷問題進行探討。 一、對價值、價值判斷涵義的解析 “價值”是一個比較模糊的概念。當下，對“價值”概念的理解仍是個見仁見智的問題。至少對“價值”概念的內(nèi)涵還沒有統(tǒng)一的界定，很可能對“價值”的內(nèi)涵也不會有最終的、統(tǒng)一的定義。在一般的意義上，“價值經(jīng)常被界定為客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性。因此，在人類的實踐中，凡是對人有用、有利、有益的，能夠滿足人的某種需要，有助于實現(xiàn)人的目標的東西（實體與精神），就是有價值的，就會得到人們的肯定性評價。反之，那些不能滿足人的需要，無助于實現(xiàn)人的目標、對人無用、無利甚至有害的東西，就是無價值的或負價值的，必然受到人們的否定性的評價”。[5]因此，“價值”的通常意義是指客體所具有的能夠滿足人的需要的東西，即有用、有利、有益的方面。價值是指客體的積極意義，不包括客體的消極意義。價值反映的是人們對客體的肯定性的評價?？陀^事物所具有的功能、作用、效果等蘊涵著客觀事物的價值。法律的價值也是如此。當我們分析法律的功能、作用、目的、效果的時候是清楚的，而當提到法律價值時，就覺得茫然、困惑。其實，法律的功能、作用、目的、效果等背后的東西、深層次的、本質的東西就是法律價值。相對于法律價值來說，法律的功能、作用、目的、效果等是法律的表面現(xiàn)象，是法律價值的具體體現(xiàn)。而法律價值則是抽象的、一般的。法律價值蘊涵著法律的真正本性、原始的本性。法律價值是法律的應然狀態(tài)。而法律的功能、作用、目的、效果等則是具體的、可感知，體現(xiàn)了法律的實然狀態(tài)。只有法律的應然與實然的統(tǒng)一，才能取得良好的法律效果。法律價值的范疇可以是共同的、一般的，但是法律的功能、作用、目的、效果等卻是具體的、個別的。法律的價值必須通過司法裁判引發(fā)的效果、作用等來考量、分析，看其司法裁判、司法決定是否符合公平、正義、平等、秩序、自由等的要求、是否與其一致。如果一致或基本一致，就有價值，也就是取得了法律效果。反之，就沒有價值、沒有取得法律效果。 價值是一個見仁見智的問題，根據(jù)價值做出一定的判斷就更為復雜了。對“價值判斷”的理解同樣是個見仁見智的問題?！鞍凑談P爾森的觀點，依據(jù)一般有效規(guī)范對一種事實行為所做的應當是這樣或不應當是這樣的判斷，就是一種價值判斷?！盵6]佩雷爾曼認為，價值判斷是“有關人的活動目的”的判斷，泛指對是非善惡、有用與否等進行評價的準則或尺度。[7]我國學者卓澤淵教授認為，“價值判斷是判斷主體根據(jù)主體的需要，衡量價值客體是否滿主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷?！盵8]綜上，對價值判斷的內(nèi)涵可以作如下兩方面的理解：一是主體對客體滿足主體需要程度的判斷；一是主體在客體同時具有滿足主體需要的兩個或多個價值間進行的選擇性判斷，它是指主體根據(jù)一定的價值標準，對客觀存在的事物加以選擇，使之符和主體的需要的判斷。這兩方面必然涉及價值的評價標準或選擇的標準問題，而價值的評價或選擇的標準則是由價值判斷的主體的目的所決定的，同時，它也反映了主體的價值觀和價值立場。可以說，價值判斷與“價值分析”、“價值衡量”等涵義基本一致。價值分析、價值衡量的過程也是價值判斷的過程。 從某種意義上說，法律適用過程就是價值判斷的過程。價值判斷像一條紅線貫穿于法律適用過程的始終。從案件事實的認定到法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、解釋、選擇等都需要進行價值判斷。如對案件事實的認定。從價值的角度分析、思考、評價案件事實的法律意義、性質；案件事實與法律規(guī)定的事實構成要件符合性的程度；對案件事實的剪材、取舍等。進而達到揭示法律事實的客觀性、真實性的目的。在司法適用層面，司法者、特別是法官基于一定的價值觀、站在一定的價值立場上，對案件事實、擬適用的法律規(guī)范及其二者之間的關系所反映的價值進行分析、評價、權衡、選擇等，從而確定裁判規(guī)范、裁判事實和裁判結論。這一過程表現(xiàn)為司法價值判斷。 二、司法推理大前提建構中價值判斷的幾種情形 司法裁判的過程，大體上是在對案件事實了解的基礎上尋找法律規(guī)定，以便確定司法推理的大前提，即裁判的法律規(guī)則或法律標準，進而與案件事實聯(lián)系在一起得出裁判結果。在確定司法裁判規(guī)范（大前提）的過程中，價值判斷是重要因素之一。法官以一定的價值立場為基點，對法律規(guī)范進行解釋、評價、補充等才能形成裁判規(guī)范（大前提）。從表面看，這個大前提是一個法律規(guī)范或法律規(guī)定，實際上它已成為包含著一定法律價值因素的規(guī)范、規(guī)定。在司法審判中，有時在認定事實正確、適用法律正確的情況下，為什么裁判結果不好？不僅沒有取得法律效果，甚至失去社會效果。為什么法官的裁判動機和裁判效果不統(tǒng)一？因素可能是多方面的，其中，在確定裁判規(guī)范時，沒有或缺少價值判斷是重要因素之一。正如日本學者川島武宜所指出的“我們經(jīng)?？吹剑性S多案件僅依法律條文的字句進行邏輯推論是無法解決的。為什么會產(chǎn)生這種現(xiàn)象呢？因為條文中使用的概念通常由內(nèi)容（含義）不甚明確的日常用語所構成。即使賦予某一技術概念以特有的含義，亦無法覆蓋具體生活的方方面面。在這種條件下，僅依條文的字句進行邏輯推理是不可能導出審判的結論的。它要求，法官在具體的事件中必須依據(jù)各種事實關系與條文的內(nèi)容進行對照，自己做出價值判斷?！盵9]“總之，在審判的過程中，法官的確是進行價值判斷的，而且這種作為審判依據(jù)的價值判斷往往與審判的邏輯說明同時或先于邏輯說明進行，二者在現(xiàn)實中相互交錯、相互影響?！?，[10]從這個意義上說，“法律適用總是一種價值實現(xiàn)的行為”，[11]“裁判本身就是一種價值判斷”。[12]進而言之，審判過程中法官對裁判規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、解釋程度不同地受到價值評價的影響。尤其是當法官遇到法律疑難案件，如法律規(guī)定存在缺失、規(guī)定之間矛盾等，運用其他解釋方法不足以滿足裁判需要時，法官就需要借助價值判斷，“即法官必須‘從現(xiàn)實的世界探索到價值的世界，以便在其中發(fā)現(xiàn)對這種經(jīng)驗現(xiàn)象有意義的理念’，并借助這種理念來完成裁判規(guī)范的建構?！盵13]法官在審判過程中發(fā)現(xiàn)、解釋裁判規(guī)范，即建構司法推理大前提中進行的價值判斷主要表現(xiàn)如下幾方面： （一）有法可依時的價值判斷 有法可依，即是有明確的法律規(guī)范可以直接適用具體案件的情況。“如果有具體的法律文本作為參照標準，那么法官只需做這樣的判斷，即該當事實是否可以涵攝到該規(guī)范之下，如果可以，那么案件就迎刃而解。此種情形下包含的法官價值判斷的成分最少”。[14]然而，這僅僅是有可適用的法律規(guī)范的情況下事實與規(guī)范相互符合的情形。此外，還有規(guī)范與事實不完全相互符合的情形。這種情況下，法官的價值判斷顯得尤為重要。在有可適用的法律規(guī)范的情況下，為什么法官還要進行價值判斷？這主要是由于法律規(guī)范是一般性、抽象性地規(guī)定，而案件事實則是具體的、個別的。因此規(guī)范不可能直接適用個案，需要規(guī)范與事實之間進行轉換。一是法律規(guī)范由抽象轉換為適合于具體案件的裁判規(guī)則；一是案件事實轉換為適合于法律規(guī)范的構成要件的事實，即法律規(guī)定的類型化事實。這兩個轉換是通過法官對事實與規(guī)范之間相互符合性程度的判斷、分析、評價來完成的。一方面，法官要判斷案件事實符合法律規(guī)范的程度；另一方面，法官要判斷法律規(guī)范符合案件事實的程度。這兩個方面都需要進行價值判斷。 對規(guī)范與事實相互符合程度判斷的結果主要有三種情況：一是事實與規(guī)范與相互完全符合、一致（此種情況在司法裁判中比較少）；二是事實與規(guī)范相互基本符合；三是事實與規(guī)范相互不完全符合，即有部分符合，又有部分不符合。這就是所謂的疑難案件、復雜案件。而前兩種情況實現(xiàn)了事實與規(guī)范的順利“對接”，法官得以做出司法判決的結論。當出現(xiàn)第三種情況，即事實與規(guī)范相互有部分符合，又有部分不符合時，需要進一步判斷事實與規(guī)范相互符合部分對可能產(chǎn)生的法律效果所起到的積極意義和作用。同時還要判斷事實與規(guī)范相互不符合部分對可能產(chǎn)生的法律效果所起到的消極作用和意義。如果積極意義大于消極意義，則確定該規(guī)范作為裁判規(guī)則（大前提）。反之，則繼續(xù)尋找可適用的法律規(guī)范。 如“許霆案”在定罪上有四種意見：信用卡詐騙罪、詐騙罪、侵占罪、盜竊罪。[15]而且，在這四種定罪意見的分析中，許霆的犯罪事實與這四個罪名中每個罪的構成要樣都右符合、一致的內(nèi)容。盡管也存在著不一致、不符合的內(nèi)容。在這種情況下，法官只能根據(jù)刑法有關這幾個罪的條文的規(guī)定判斷許霆的犯罪事實與哪個罪的條文規(guī)定的構成要件符合性程度高，就將該條文作為定罪的法律依據(jù)。法官最終依據(jù)《刑法》第264條定盜竊罪（盜竊金融機構的盜竊罪）。在法學界和司法界對被告人許霆的定罪都存在爭議的情況下，法官選擇適用《刑法》第264條的規(guī)定認定許霆犯盜竊罪，無疑是依據(jù)對《刑法》第264條規(guī)制盜竊罪所蘊涵的價值判斷做出的司法裁決。因為法官對本案犯罪事實與擬適用的刑法規(guī)范相互符合性程度的判斷實質上是基于對擬適用的刑法規(guī)范的立法價值的考慮和理解，然后再分析、評價本案犯罪事實符合刑法規(guī)定的某罪的構成要件的程度有多大。如果犯罪事實與刑法規(guī)范的符合性的程度越大，那么法官以該刑法規(guī)范作為裁判規(guī)則的合法性、合理性和可接受性的程度也就越大。而裁判規(guī)范的確定實際上是法官將立法價值通過對具體案件的處理轉換為司法價值的過程。正如有的學者所言“刑法的適用過程，就是構成要件符合性的判斷過程。這個過程如果排斥法律的價值判斷，排斥刑法的社會面向和人文情懷，而僅僅限于實證的規(guī)范分析，刑法正義品質和作為社會控制的文明手段就會湮滅在語義模糊的條文只中。所以，構成要件符合性判斷的基本問題在于，在刑法判斷中經(jīng)常包含價值判斷，而價值判斷的難題在于，價值判斷的標準不能以科學的方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達”。[16]這一點，法官對許霆犯罪的刑罰上也有所表現(xiàn)。許霆被廣州市中級法院一審判處無期徒刑，許霆上訴至廣東省高級人民法院，經(jīng)廣東省高級人民法院二審裁定：撤銷原判，發(fā)回重審。經(jīng)廣州市中級法院重新審理，判處被告人許霆有期徒刑5年。許霆案的兩次判決均出自同一個法院，而且量刑的差距如此之大，令法學界和司法界驚嘆不已。然而，稍加分析就不難理解司法機關審理此案力圖追求司法裁判結果的完美。廣州市中級法院根據(jù)《刑法》第264條規(guī)定一審判處許霆無期徒刑，追求的是法律效果，具有合法性，但是缺乏合理性。這是因為廣州市中級法院一審對許霆量刑時沒有分析此案的具體情況，所以一審判決后引起社會成員對法院判決結論的質疑，多數(shù)人認為量刑過重。廣州市中級法院經(jīng)過重新審理，判處許霆有期徒刑5年，這個裁判結果既合法、又合理。法官考慮本案的合理因素包括：銀行的自動柜員機發(fā)生故障、異常，客觀上起到誘發(fā)許霆犯罪行為發(fā)生的作用，說明銀行有過錯；還有許霆犯罪的主觀惡性不大；其盜竊行為的社會危害性較之其他盜竊罪小等。由于重審許霆案的法官基于合法、合理的價值立場，具體分析本案的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對社會的危害程度，所以對許霆在法定刑以下判處刑罰。這充分反映了法官追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一的價值觀。 ?。ǘo法可依時的價值判斷 無法可依，即沒有可適用具體案件的法律規(guī)定、出現(xiàn)“法律空白”的情況。在這種情況下，“沒有任何的原則或條款可以依賴，那么法官的自由裁量權就被許可到了極致。此時法官的價值判斷會強烈的影響到案件的結果。”[17]因為法官對法律漏洞進行補充、填補“法律空白”總是基于一定的價值立場、受某種法律價值目標或法律目的所制約。補充的方法主要包括：類推適用、習慣法、法律原則等。這些方法的運用體現(xiàn)了價值判斷。僅以類推適用的方法為例?！霸趯σ汛_認的法律漏洞進行補充的時候，法院常常使用類比推理。由于法院缺乏關于待決法律問題的法律規(guī)范，它就要參考其他調整類似問題的法律規(guī)定。這種將具有不同事實構成前提的法律規(guī)范適用于類似的、沒有規(guī)定的事實情況，人們就稱之為類推。在此，法律適用者的出發(fā)點是，待決利益狀態(tài)與法律規(guī)定的某個利益狀態(tài)非常相似，以致立法對沒有規(guī)定的事實情況也會做出相應的規(guī)定”。[18]類推適用有兩個重要方面：一方面，對未決的案件事實與法律規(guī)范的構成要件事實的類似性及其程度進行分析判斷，并且對未決的案件事實與法律規(guī)范的事實的類似性的分析判斷符合個案事實與規(guī)范事實的情況。不僅如此，而且兩個案件事實的類似性的程度比不相似的程度要大。如果兩個案件事實的類似性的程度強于不相似的程度，那么個案事實與規(guī)范事實本質上則屬于同一類型。另一方面，對適用于待決案件的法律規(guī)范的含義和目的進行分析，做出待決案件也屬于類似的法律規(guī)范所調整的范圍的評價。用類推方法填補法律漏洞，使法官在法律沒有規(guī)定的情況下能夠發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范，使其判決具有合法性、合理性和正當性，關鍵在于法官的類推思維是以對未決的案件事實與規(guī)范事實的類似性做出的評價為依據(jù)的。而這種評價歸根結底是法律價值判斷。既然個案事實與法律規(guī)范的事實本質上相同，那么該法律規(guī)范當然可以適用待決案件。個案事實與法律規(guī)范事實的構成要件本質上的相同、相似、相近是類推適用的價值理由。顯然，“類推不是按照形式（“數(shù)學”）思維所進行的邏輯過程。它是建立在規(guī)范目的基礎上的價值評價。就此而言，邏輯只在分析類推結論的形式結構時才具有意義?！盵19]“類似案件同樣處理”符合 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