2013年11月30日，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2013〕46號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》)，我國(guó)優(yōu)先股試點(diǎn)的大門徐徐開(kāi)啟。 2014年3月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》(中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第97號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》)，意味著優(yōu)先股試點(diǎn)的正式落地。而實(shí)際早在2005年對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂時(shí)，立法機(jī)關(guān)就已經(jīng)為股份有限公司發(fā)行優(yōu)先股預(yù)留了空間，根據(jù)《公司法》第一百三十二條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以對(duì)股份公司發(fā)行公司法規(guī)定股份即普通股以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。該條規(guī)定正也是本次國(guó)務(wù)院開(kāi)啟優(yōu)先股試點(diǎn)的法律依據(jù)。

根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《管理辦法》，優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤(rùn)和剩余財(cái)產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。據(jù)此，優(yōu)先股具有以下特征：

優(yōu)先分配利潤(rùn)，即優(yōu)先股股東按照約定的票面股息率，優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤(rùn)。

優(yōu)先分配剩余財(cái)產(chǎn)。公司因解散、破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算時(shí)，公司財(cái)產(chǎn)在按照公司法和破產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清償后的剩余財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先向優(yōu)先股股東支付未派發(fā)的股息和公司章程約定的清算金額。

表決權(quán)限制。除規(guī)定情況外，優(yōu)先股股東不出席股東大會(huì)會(huì)議，所持股份沒(méi)有表決權(quán)。公司累計(jì)3個(gè)會(huì)計(jì)年度或連續(xù)2個(gè)會(huì)計(jì)年度未按約定支付優(yōu)先股股息的，優(yōu)先股股東有權(quán)出席股東大會(huì)，每股優(yōu)先股股份享有公司章程規(guī)定的表決權(quán)。

在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中，國(guó)務(wù)院也對(duì)優(yōu)先股試點(diǎn)的目的進(jìn)行了明確的界定，主要包括以下幾個(gè)方面：

進(jìn)一步深化企業(yè)股份制改革，為發(fā)行人提供靈活的直接融資工具

優(yōu)化企業(yè)財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)，推動(dòng)企業(yè)兼并重組

豐富證券品種，為投資者提供多元化的投資渠道

提高直接融資比重，促進(jìn)資本市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展

由此可見(jiàn)，優(yōu)先股在本質(zhì)上是一種介于股權(quán)和債權(quán)之間的直接融資工具，是一種法律直接規(guī)定的制度性安排。

根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《管理辦法》，能夠發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人范圍目前僅限于上市公司和非上市公眾公司，其中，公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于證監(jiān)會(huì)規(guī)定的上市公司，非公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的發(fā)行人限于上市公司(含注冊(cè)地在境內(nèi)的境外上市公司)和非上市公眾公司。上市公司與非上市公眾公司都是股份有限公司，而且已在證券交易所上市或在全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，很顯然，有限責(zé)任公司是不能發(fā)行優(yōu)先股的，即使是非公開(kāi)發(fā)行，也是目前的法律法規(guī)所不允許的。但法律法規(guī)不允許有限責(zé)任公司發(fā)行優(yōu)先股，并不意味著有限責(zé)任公司沒(méi)有類似的融資需求。事實(shí)上，對(duì)于中小型公司，特別是創(chuàng)業(yè)型公司而言，他們大多是以有限責(zé)任公司的形式存在著，他們同樣有很強(qiáng)的融資需求，也需要有類似優(yōu)先股這樣靈活的直接融資工具。那么，在目前的法律框架內(nèi)，能否滿足他們的這種需求呢，即有限責(zé)任公司能否使用“優(yōu)先股”類似的融資工具呢?筆者認(rèn)為，目前的《公司法》已經(jīng)為此提供了比較充足的空間。

優(yōu)先股具有三大特征：優(yōu)先分配利潤(rùn)、優(yōu)先分配剩余財(cái)產(chǎn)和表決權(quán)限制，在有限責(zé)任公司法律制度下，“優(yōu)先股”的這三大特征也基本能夠?qū)崿F(xiàn)，但其實(shí)現(xiàn)的途徑并非來(lái)源于法律的直接規(guī)定，并非是一種法律制度性的安排，而來(lái)源于《公司法》為有限責(zé)任公司預(yù)留的空間和有限責(zé)任公司股東之間的自行約定。相比于上市公司與非上市公眾公司可以發(fā)行的優(yōu)先股，有限責(zé)任公司的“優(yōu)先股”實(shí)質(zhì)上是一種協(xié)議安排。

1、優(yōu)先分配利潤(rùn)

《公司法》第三十五條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，在一般情況下，有限責(zé)任公司的紅利按照股東的實(shí)繳出資比例進(jìn)行分配，但在全體股東有另外約定的情形下，公司紅利可以不按照實(shí)繳出資比例進(jìn)行分配。也就是說(shuō)，全體股東可以約定，在公司有可分配利潤(rùn)的前提下，將利潤(rùn)優(yōu)先分配給特定股東。通過(guò)該等約定，無(wú)疑可以實(shí)現(xiàn)公司特定股東優(yōu)先分配利潤(rùn)的目的。在有限責(zé)任公司引進(jìn)外部投資者進(jìn)行股權(quán)融資時(shí)，新老股東之間可以通過(guò)該等約定保證外部投資者優(yōu)先分配公司利潤(rùn)，以減少其投資風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)其投資信心，從而實(shí)現(xiàn)公司的融資目的。

2、優(yōu)先分配剩余財(cái)產(chǎn)

《公司法》第一百八十七條第二款規(guī)定：“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，有限責(zé)任公司清算后剩余財(cái)產(chǎn)，應(yīng)按照股東的出資比例分配，《公司法》似乎并未給股東之間另行約定剩余財(cái)產(chǎn)分配順序和比例留下空間。那么，在有限責(zé)任公司層面，外部投資者想要實(shí)現(xiàn)優(yōu)先分配清算后剩余財(cái)產(chǎn)的目的，應(yīng)如何處理呢?筆者認(rèn)為，可以從股東之間的補(bǔ)償約定入手。

最高人民法院在蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司等增資糾紛再審一案中，已對(duì)股東之間的業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款的有效性進(jìn)行了確認(rèn)，根據(jù)該一判決，股東之間可以約定在特定情況下一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償，比如說(shuō)參加公司經(jīng)營(yíng)的股東因業(yè)績(jī)未達(dá)到約定給未參與公司經(jīng)營(yíng)的股東以一定補(bǔ)償。由此引申開(kāi)來(lái)，股東之間約定在公司發(fā)生清算時(shí)，部分股東以清算分配所得的剩余財(cái)產(chǎn)對(duì)其他股東進(jìn)行補(bǔ)償，也并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，理由如下：其一，股東之間的補(bǔ)償約定不會(huì)損害公司的利益，因?yàn)榍逅惴峙渌玫氖Ｓ嘭?cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于股東，而非公司;其二，股東之間的補(bǔ)償約定也不會(huì)損害公司債權(quán)人的利益，因?yàn)橹挥性诠矩?cái)產(chǎn)分別支付完清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金、繳納所欠稅款后，剩余財(cái)產(chǎn)才會(huì)向股東分配，即剩余財(cái)產(chǎn)是在所有債權(quán)人的債權(quán)均得以清償后的剩余部分財(cái)產(chǎn)，在分配剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)，所有債權(quán)人的債權(quán)均已得以清償。

3、表決權(quán)限制

《公司法》第四十三條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”

根據(jù)該條規(guī)定，在一般情況下，有限責(zé)任公司股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是在公司章程另有規(guī)定時(shí)，股東會(huì)會(huì)議可以不按出資比例行使表決權(quán)。公司章程是公司的“憲法”，是由公司全體股東共同制訂的。在有限責(zé)任公司引進(jìn)外部投資者進(jìn)行股權(quán)融資時(shí)，需要對(duì)公司章程進(jìn)行修改。在此時(shí)對(duì)公司章程中的表決權(quán)相關(guān)條款進(jìn)行規(guī)定，即股東會(huì)會(huì)議不按出資比例行使表決權(quán)，是符合法律規(guī)定的。如果需要對(duì)新股東的表決權(quán)進(jìn)行限制，則可以有針對(duì)性的規(guī)定在章程中，比如針對(duì)享有利潤(rùn)優(yōu)先分配權(quán)的新股東的表決權(quán)進(jìn)行限制，縮小其按出資比例享有的表決權(quán)。

另外，針對(duì)股東會(huì)的不同職權(quán)事項(xiàng)，既可以在公司章程中規(guī)定股東不按出資比例行使表決權(quán)，也可以規(guī)定股東會(huì)決議所需表決權(quán)的不同數(shù)量。比如，針對(duì)修改公司章程事項(xiàng)，約定甲股東享有40%表決權(quán)，且修改公司章程的股東會(huì)決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò);但針對(duì)更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事事項(xiàng)，約定甲公司享有10%表決權(quán)，更換董事的股東會(huì)決議必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過(guò)。

需要注意的是，在有限責(zé)任公司董事會(huì)層面，股東之間是不能通過(guò)約定對(duì)董事的表決權(quán)進(jìn)行限制的。根據(jù)《公司法》第四十九條第三款的規(guī)定，董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票，并不允許股東對(duì)董事的表決權(quán)進(jìn)行另外約定。但股東可以約定在董事會(huì)層面通過(guò)特定決議所需的表決權(quán)數(shù)量，這也為特定董事在董事會(huì)的“一票否決權(quán)”留下了空間。

綜上，相對(duì)于股份有限公司，有限責(zé)任公司具有人和性的特點(diǎn)，其經(jīng)營(yíng)方式、公司治理可以更為靈活，在股權(quán)融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)方面也具有更大的空間，有限責(zé)任公司可以充分利用法律所賦予的權(quán)利，來(lái)靈活約定融資條款，從而滿足投資人的需求，實(shí)現(xiàn)融資目的?！胺o(wú)禁止皆可為”，在股權(quán)融資問(wèn)題上，中小型公司特別是創(chuàng)業(yè)型公司皆大有可為，但在設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司的“優(yōu)先股”條款時(shí)，有以下事項(xiàng)還需要予以注意：

1、就涉及優(yōu)先分配利潤(rùn)、清算后剩余財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償、表決權(quán)限制等有限責(zé)任公司“優(yōu)先股”的相關(guān)條款，除股東之間需要簽訂書(shū)面協(xié)議進(jìn)行約定外，還應(yīng)在公司章程條款中作相應(yīng)規(guī)定。但因在我國(guó)的公司登記實(shí)踐中，部分地方的工商行政管理部門不接受非標(biāo)準(zhǔn)化的公司章程文本進(jìn)行登記，因此在此情形下，需要股東就此情況進(jìn)行特別約定，并做出針對(duì)性的安排。

2、有限責(zé)任公司股東之間或公司章程就優(yōu)先分配利潤(rùn)、清算后剩余財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償、表決權(quán)限制等所做的相關(guān)規(guī)定，在有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，都需要進(jìn)行清理，因?yàn)槠渑c股份有限公司的法律規(guī)定相沖突。

3、有限責(zé)任公司股東在設(shè)計(jì)“優(yōu)先股”相關(guān)條款時(shí)，要特別注意不得損害公司利益、公司其他股東利益以及公司債權(quán)人利益，否則有可能會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，相關(guān)股東的目的將難以實(shí)現(xiàn)。

4、法律對(duì)于以有限責(zé)任公司形式設(shè)立的外資企業(yè)的利潤(rùn)分配、清算后剩余財(cái)產(chǎn)分配、股東表決權(quán)等有特別規(guī)定，外資企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)融資安排時(shí)，需要特別適用外資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定。