武樹臣

武樹臣

法律是隨著社會生活的變化而不斷變化的。法律常常是有缺欠的，而且這種缺欠有時是與生俱來的，很難克服。例如,成文法不可能包攬無余，也不可能隨機(jī)應(yīng)變；判例法有時候失之龐雜，失之過于靈活。但是仍然有一些法學(xué)家期望著偉大和永恒的法律出現(xiàn)。比如美國法學(xué)家博登海默先生（1908年—1991年）就曾經(jīng)說過：那種偉大的法是既能夠克服自身的僵化又能夠克服過于靈活的那些缺點(diǎn)的法；日本法學(xué)家穗積陳重（1855年—1926年）曾經(jīng)說過：那些能夠把人的作用和法的作用合理地結(jié)合起來的法是永恒的法。但他們都認(rèn)為這種偉大而永恒的法還沒有出現(xiàn)。但是我想說，這種法，在中國的漢武帝時代也就是大約公元前140年的時候就已經(jīng)出現(xiàn)了，這就是我國的混合法。

我國的混合法有兩層含義，一是成文法和判例法相結(jié)合，二是法律和非法律規(guī)范相結(jié)合。這種混合法就其第一個含義來說，克服了判例法和成文法自身的缺欠，而結(jié)合了它們的長處，體現(xiàn)了人類法律實(shí)踐活動的自身的規(guī)律性。我國混合法的理論奠基人是戰(zhàn)國末期的荀子，他的功績是提出了兩條最重要的原則：一是把法律和風(fēng)俗習(xí)慣結(jié)合起來，就是“禮法結(jié)合”“隆禮重法”；二是把成文法和判例法結(jié)合起來，就是“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”。在審判中，有成文法就依成文法，沒有的話就按照判例和判例所體現(xiàn)的精神和原則來裁判。

筆者認(rèn)為，我國的混合法歷經(jīng)三次發(fā)展。第一次是從西周春秋的歷史一致的判例法到戰(zhàn)國秦朝的成文法，再到漢朝以后形成的成文法和判例法結(jié)合的混合法；第二次是從清末修律，開啟了中國法律近代化的序幕，而這種近代化是伴隨著中國傳統(tǒng)法律通過日本向歐洲學(xué)習(xí)，向歐洲成文法系一邊倒的這樣一個方向。但是民國之后，從1912年至1928年民法典成立之前，大理院的法官們在那些歐洲大陸法系的成文法不適應(yīng)中國國情的情況下，勇敢地創(chuàng)制和適用判例，形成了大理院的判例法。大理院在短短的十幾年時間里，制定判例3900多件，解釋例2000多件。之后，在國民黨統(tǒng)治時期，當(dāng)時有一位知名的司法院院長，做過最高法院院長，名叫居正（1876年—1951年），他很了解中國法律的歷史，他說“中國歷來就是判例法國家，同英美法系差不多”。從三四十年代開始，在居正先生的指導(dǎo)之下，那個時候的司法開始了一個新的動向，就是逐漸告別了向歐洲生吞活剝地引進(jìn)成文法的那樣一種做法，轉(zhuǎn)而借鑒英美的判例法。那個時候，有一位美國的學(xué)者龐德先生擔(dān)任了民國司法部的顧問，參與司法改革活動。在最高法院的領(lǐng)導(dǎo)下，當(dāng)時的法院組織法規(guī)定要成立案例編纂委員會，要通過一定的程序確認(rèn)那些被認(rèn)為是正確的判決為判決先例，也就是判例，在以后的審判中可以引用，還規(guī)定過時的判例通過會議來加以廢止。在國民黨《六法全書》成立的情況下，又有大量的判例作為輔助，從而形成了混合法的第二次發(fā)展。

新中國成立后，前30年是政策法。30年后，人們開始迎來了社會主義法制建設(shè)的輝煌時期，其中一個重要的成就就是我們的成文立法取得了輝煌的成就，經(jīng)過一段時間的成文立法，可以說社會生活的各個方面都有了相應(yīng)的法律可以依據(jù)。但是，社會主義法制不僅僅是制定法律這樣一件事情。實(shí)行法治，依法治國，建立社會主義法治國家是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

近些年來，司法機(jī)關(guān)采取了很多司法改革措施。其中，判例指導(dǎo)制度是最能夠體現(xiàn)司法規(guī)律的，也非常具有生命力，是值得繼續(xù)探討的帶有長效機(jī)制的很重要的制度。各地司法機(jī)關(guān)在這方面作出了很多嘗試，也取得了很重要的成果，這件工作值得繼續(xù)下去。從歷史的經(jīng)驗(yàn)來看，我國混合法的最重要的一個方面就是判例法。

在中國歷史上，判例主要起到兩種作用：一是在社會大變革的時候，它起著適應(yīng)社會變化、推動社會發(fā)展的催化劑的作用。比如在漢武帝時代，當(dāng)時清除了法家的治國政策，樹立了儒家的思想——“德治、禮治、人治”。接下來就是要完成用儒家的思想來改變法家的法律的這樣一個歷史任務(wù)。這個任務(wù)的完成是在潛移默化中進(jìn)行的，其中判例就起到非常重要的作用。比如，在漢武帝時代有這樣一個案例，甲、乙兩人喝醉酒打起來了，甲拔出佩刀要?dú)⒁遥业膬鹤釉谂赃吙匆娏司鸵人赣H。乙拿了一根扁擔(dān)打過去，不想打錯了，把自己的父親打暈了。這個案子就到了審判者的手里。審判者問題：“他是你父親嗎？”“是?！薄笆悄愦虻膯幔俊薄笆俏掖虻??！狈梢?guī)定：“毆父當(dāng)梟首”，處以死刑，把頭割下來，插在桿子上，在鬧市區(qū)展示。但是審判者也覺得這樣做不太合適，于是就上報(bào)廷尉，廷尉也沒有主意，就向當(dāng)時的儒家大師董仲舒請教，董仲舒就從孔子編纂的一部歷史教科書《春秋》里面找到一個案例：“許止進(jìn)藥弒父案”。許止的父親許公病重，兒子許止在藥鋪買了藥，回來熬好了給父親喝，父親喝完就死了。于是，他就被抓起來了。審判者懷疑他有弒父之嫌。后來經(jīng)過審理，審判者認(rèn)為許止平時表現(xiàn)很好，很孝順。按照禮的規(guī)定，給父母進(jìn)藥自己應(yīng)當(dāng)先嘗，確認(rèn)沒有危險了才可以進(jìn)藥。但是他救父心切，忘記了這樣的“禮”，沒有先嘗這個藥，但是他確實(shí)沒有弒父之心。于是審判者原心論罪——“原心”就是探討犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時的主觀狀態(tài)是故意還是過失。審判者認(rèn)為他沒有弒父之心，當(dāng)然也就不構(gòu)成弒父罪，批評一下就放人了。董仲舒根據(jù)歷史上的這樣一個案例來抽象出原心論罪這樣一個原則，以適用于當(dāng)時所審判的這個案子。結(jié)果認(rèn)為犯罪嫌疑人沒有毆父之心，當(dāng)然也不構(gòu)成毆父罪。這是第一個作用，在社會變革中起了法制變革的催化劑的作用。

第二個作用，就是注釋成文法法條之所謂。成文法講究法言法語，名詞術(shù)語往往很籠統(tǒng)，很原則，因?yàn)樗怯贸橄蟮奈淖趾透爬ǖ姆绞綄懗傻?。不光老百姓看不懂，就是?fù)責(zé)審判的人也不一定看得懂。但是有了判例就可以把法律這些法言法語界定得很清楚。歷史上有這樣的制度叫“犯罪存留養(yǎng)親”。就是一個人犯了罪本來應(yīng)當(dāng)判處死刑，但是他父母只有這樣的獨(dú)生子，或者祖父母就只有這樣一個孫子，在這種情況下是可以上報(bào)皇帝來“存留養(yǎng)親”，不判死刑或者其他的監(jiān)禁，讓其回到家里奉養(yǎng)父母或祖父母。這在當(dāng)時來說是一個很仁道的制度。但是，在執(zhí)行過程中，審判者并不知道在什么情況下可以實(shí)行存留養(yǎng)親，什么情況下不可以。但有了這樣的幾十個案例之后審判者就很清楚了?！洞笄迓衫贰胺缸锎媪麴B(yǎng)親”法條下面，有從幾十個案例當(dāng)中抽象出來的例文：故殺不可以存留養(yǎng)親，只有戲殺、誤殺才可以存留養(yǎng)親；還有，你殺的這個人也是人家的一個獨(dú)生子、獨(dú)生女或者孫子，你就不能存留養(yǎng)親了，否則就不公平了；第三，兄弟兩人共同殺人，只許一個存留養(yǎng)親；第四，犯罪存留養(yǎng)親只能適用一次，第二次就不可以了；第五，犯了誣告陷害等罪的，不可以存留養(yǎng)親；第六，犯罪者有兄弟過繼而可以歸宗的，不可以存留養(yǎng)親；另外，還需要征求父母、祖父母的同意，如果父母、祖父母認(rèn)為這個孩子不可救藥，不同意存留養(yǎng)親，那還是要?dú)⒌?。?dāng)然，犯謀反等十惡不赦重罪的，不可以存留養(yǎng)親。經(jīng)過這么幾十個例文的說明，對這個法條的本意以及如何裁判就提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。這是歷史上的判例所具有的這樣的功用。當(dāng)然，還有一個功用，就是為成文立法創(chuàng)造了條件，積累了經(jīng)驗(yàn)。在成文立法的時候，那些最成熟的具有普遍意義的判例就被抽象為法條，編入成文法典。這樣就完成了從成文法到判例，再從判例到成文法的這樣一個循環(huán)往復(fù)的過程。

建設(shè)社會主義法治國家的歷史重任，最需要補(bǔ)的一個課就是樹立或者提升民眾心目中對國家法律和司法機(jī)關(guān)的公信力。只有相信才能信仰。人們對司法不公反映強(qiáng)烈，何為司法不公，實(shí)際上在很多場合就是司法不一，典型的比如同類案件不同判決帶來的問題。

美國學(xué)者波斯納說過：一個案件如果有兩個正確答案的話，法官就會存在很大的自由裁量權(quán)。成文法為法官提供了太大的自由裁量權(quán)。他們可以名正言順地制作無數(shù)種判決，而且都有法律依據(jù)。其次，正是由于法官有很大的自由裁量權(quán)，有關(guān)的人、有關(guān)的方面都盡量想方設(shè)法去影響法官。于是，在法院周圍就形成了一個市場，一個由特殊供求關(guān)系構(gòu)成的交易市場。這種市場足以造成裁判的多樣性。于是就產(chǎn)生了司法不一。老百姓認(rèn)為司法不一就是司法不公。而要解決司法不公的問題，首先除了加強(qiáng)政治教育之外，還要解決一個機(jī)制問題，就是實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的有效辦法之一就是引進(jìn)判例法，實(shí)行裁判自律。裁判自律就是司法者在裁判案件的時候，不僅要引用成文法和司法解釋，還應(yīng)當(dāng)引用和參考以前對同類案件作出的判決作為依據(jù)。這是一項(xiàng)很復(fù)雜、很嚴(yán)肅的工作，值得好好去探討。于是，我們今天又面臨著歷史的選擇，就是我國混合法的第三次發(fā)展。成文法已經(jīng)相對比較健全，如果把判例法的傳統(tǒng)，把案例的作用充分發(fā)揮起來的話，就一定會形成判例法和成文法相結(jié)合的混合法。

我們崇尚法律，期待法治。在同一時間，保證法在空間上的統(tǒng)一性的，莫過于成文法；在同一空間，保證法在時間前后的統(tǒng)一性的，莫過于判例法。但它們都有缺點(diǎn)。它們自己無法克服。只有把兩者結(jié)合起來才能夠形成一個偉大的可以永恒的法律，這就是我國的混合法。

（作者為山東大學(xué)法學(xué)院教授）