■作者：李棟律師    國銀律師事務(wù)所

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■編輯：國銀新媒體

在中國裁判文書網(wǎng)檢索欄中鍵入“社保損失”后，共檢索出835條相關(guān)案件?？v觀這些主張社保損失的案件，裁判觀點傾向于因社保損失的證據(jù)不足而不予以支持。當(dāng)然，由于社保損失包含基本養(yǎng)老保險待遇損失、醫(yī)療保險待遇損失、工傷保險待遇損失、失業(yè)保險待遇損失、生育保險待遇損失等，因醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險待遇損失屬于即時損失，一般較易認(rèn)定，而基本養(yǎng)老保險待遇損失屬于延時損失，司法實踐中較難認(rèn)定，因此，本文僅探討未繳納社保給基本養(yǎng)老保險待遇造成的損失問題。

一、各種聲音

勞動者認(rèn)為，用人單位依法為勞動者辦理養(yǎng)老保險，按時繳納養(yǎng)老保險費，此為用人單位的法定義務(wù)。用人單位未為勞動者辦理社會養(yǎng)老保險導(dǎo)致勞動者無法享受養(yǎng)老保險待遇而遭受損失，是對勞動者權(quán)益的侵害，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者遭受的養(yǎng)老保險待遇損失，按照社會保險法律規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇進(jìn)行賠付。

用人單位認(rèn)為，用人單位為勞動者辦理社會保險是法定義務(wù)，但其法律關(guān)系是社會保險征繳部門與用人單位之間管理與被管理的行政法律關(guān)系，用人單位違反該義務(wù)是向國家承擔(dān)行政責(zé)任，而不是向勞動者承擔(dān)責(zé)任。現(xiàn)行法律也沒有規(guī)定用人單位未依法辦理社保必須承擔(dān)支付勞動者養(yǎng)老保險待遇的法定義務(wù)。所以，勞動者以用人單位未為其辦理社會養(yǎng)老保險致其不能享受養(yǎng)老待遇，要求用人單位按養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)支付養(yǎng)老金的請求沒有法律依據(jù)。

社保機構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)勞動法和社會保險法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的單位和個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費，養(yǎng)老保險費應(yīng)當(dāng)納入社會保險基金。用人單位未按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險金，應(yīng)由相關(guān)勞動行政部門責(zé)令限期繳納。但是，將用人單位應(yīng)當(dāng)繳給社保部門，納入國家保險基金的養(yǎng)老保險費直接判給勞動者，不符合社會保險法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

二、社保損失怎樣賠

探討“社保損失怎么賠”這個問題，要明確案件管轄、舉證責(zé)任及計算標(biāo)準(zhǔn)等幾個方面的問題。

首先，我們先來看社保損失案件的管轄問題。

社保屬于勞動行政機關(guān)管轄還是屬于人民法院管轄的爭議由來已久，但社保損失爭議歸口人民法院管轄當(dāng)前已無懸念。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，法院應(yīng)當(dāng)受理?！蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋（三）》）第一條規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理”，明確將社會保險損失賠償糾紛納入訴訟解決，并將適用主體擴大到在職的勞動者，適用時間不限于勞動者退休后。

因此，對用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致勞動者不能享受社會保險待遇，要求用人單位賠償損失的，屬于社會保險爭議糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

其次，我們再來看這類案件的舉證責(zé)任問題。

根據(jù)《勞動爭議司法解釋（三）》的規(guī)定，勞動者要求用人單位賠償社會保險待遇損失，應(yīng)具備三個前提條件，一是用人單位未為勞動者辦理社保手續(xù)并繳納社保費；二是社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦；三是勞動者無法享受社會保險待遇而產(chǎn)生損失。對于第一個條件，應(yīng)由勞動者證明與用人單位存在勞動關(guān)系，用人單位基于勞動關(guān)系有辦理社會保險的法定義務(wù)但未給辦理。對于社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能否補辦的舉證責(zé)任原則上由用人單位承擔(dān)，因為給勞動者辦理社會保險系用人單位的法定義務(wù)，若能為勞動者補辦社會保險，用人單位有義務(wù)為勞動者補辦，只有在社保機構(gòu)明確表示不能補辦，且經(jīng)法院確認(rèn)社保機構(gòu)確實不應(yīng)補辦時，才能發(fā)生損害賠償之債。也即在社會保險經(jīng)辦機構(gòu)能否補辦上必須由法院作出確認(rèn)，這是為了能更好地維護(hù)勞動者的合法權(quán)利。如果經(jīng)確認(rèn)社保機構(gòu)可以為勞動者補辦社會保險，法院應(yīng)駁回勞動者賠償請求，并告知勞動者向勞動行政部門或其他主管部門尋求解決，由行政部門責(zé)令用人單位為勞動者補辦社會保險。對于第三個條件，即勞動者的社會保險損失，依照證據(jù)規(guī)則，勞動者有義務(wù)證明損失的存在及其計算標(biāo)準(zhǔn)，如果舉證不能，勞動者要承擔(dān)舉證不力的不利后果。

最后，就是社保損失的確定問題。

在實踐中，未繳納醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險而遭受的損失是即時損失，一般較容易確定損失是否存在及損失的數(shù)額；未繳納養(yǎng)老保險損失是累計損失，延遲損失，要確定損失的具體范圍及確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不僅對勞動者而言是一件困難的事情，對社保機構(gòu)、司法機關(guān)而言也是當(dāng)前審判實踐中面臨的難題。

鑒于社會保險損失核算的復(fù)雜性以及損失的不確定性，《勞動爭議司法解釋（三）》并未明確損失的確定標(biāo)準(zhǔn)和具體賠償標(biāo)準(zhǔn)，如何確定勞動者的全部損失給司法實踐帶來巨大挑戰(zhàn)。以養(yǎng)老保險為例，不同的勞動者根據(jù)各自的繳費情況養(yǎng)老金金額各有不同，在沒有養(yǎng)老保險繳費記錄的情況下，社保機構(gòu)很難核算養(yǎng)老金的金額。筆者以為，在社會保險損失難以明確核算的情況下，參照民事法律的一般原則，將損失范圍確定為未履行法定義務(wù)一方因此而減少的支出，即用人單位因此獲得的利益，將用人單位不履行法定義務(wù)而獲得的利益間接確定為勞動者的損失，依此為據(jù)確定社會保險損失賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不失為一種有益的裁判思路。此種裁判思路雖然尚未能補償勞動者的全部損失，但卻能抑制用人單位的違法行為，同時防止企事業(yè)單位因大量社會保險賠償案件陷入經(jīng)濟困境，從長遠(yuǎn)來看可衡平勞動者、用人單位、社保部門三方利益的立法目的。

沒錯，這僅是一個探討性的處理方案。如何有效化解社保損失困局，有望立法及司法機關(guān)能盡快出臺相關(guān)規(guī)定來解決這一難題。當(dāng)然，《社會保險法》也明確了養(yǎng)老保險繳費不足十五年的，在達(dá)到退休年齡后可以繼續(xù)繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；并可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。也就是說，未來可能根本不存在《勞動爭議司法解釋（三）》規(guī)定的無法享受社會保險待遇的情形。這對勞動者來講，無疑是一件好事。END