大陸法系和海洋法系的主要區(qū)別有:
(1)法的淵源不同:大陸法系,源于法德等大陸國(guó)家,正式的法的淵源只是制定法,判例在法律上不被認(rèn)為是具有正式意義上的淵源,法被理解為抽象規(guī)范;海洋法也稱(chēng)為普通法,源于英國(guó),盛于美國(guó),制定法和判例法都是正式的法的淵源。
(2)法典編纂的不同:大陸法系一般采用法典形式;海洋法系往往是單行法律、法規(guī)。
(3)在適用法律的技術(shù)方面不同:在大陸法系,法官審理案件,首先考慮制定法如何規(guī)定,然后按照有關(guān)規(guī)定和案情作出判決;海洋法系的法官則首先考慮以前類(lèi)似的判例,將本案的事實(shí)與以前的案件事實(shí)比較后概括出可以適用于本案的法律規(guī)則。
(4)法的分類(lèi)不同:大陸法系基本分類(lèi)是公法和私法,私法主要指民法和商法,公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法,進(jìn)入20世紀(jì)后又出現(xiàn)了社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法等公私法兩種成分的法;海洋法系基本分類(lèi)是普通法和衡平法,無(wú)公法和私法的之分,普通法是在普通法院判決基礎(chǔ)上形成的全國(guó)適用的法律。衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。
(5)訴訟程序和判決程式不同:大陸法系一般采用審理方式,以法官為中心,奉行干涉主義;海洋法系采用對(duì)抗制,實(shí)行當(dāng)事人主義,法官充當(dāng)消極的、中立的角色。
基于以上:大陸法系采用的是列舉制,明確規(guī)定什么能做或不能做。列舉能做的,做了就沒(méi)事,沒(méi)列舉的,就是法律的漏洞。要看制度修復(fù)程度了,依據(jù)法不既往,應(yīng)該沒(méi)事;列舉不能做的,就不要做;做了就犯法,除非更改法律,沒(méi)列舉的,按照法無(wú)禁止則允許,一概不犯法。
所以,我們現(xiàn)行法律并不能與一些實(shí)行英美法系的國(guó)家的法律相比較。一些東西在中國(guó)很難實(shí)行的通。例如沉默權(quán)。英美法系對(duì)于犯罪實(shí)行的是判例對(duì)照,而我們是法無(wú)明文規(guī)定不為罪,犯罪必須主客觀條件構(gòu)成。這從而強(qiáng)調(diào)了犯罪嫌疑人必須如實(shí)反映其行為的主觀思維。按照現(xiàn)行的法律,如果實(shí)行沉默權(quán),犯罪嫌疑人的主觀思維就無(wú)從反映,大部分犯罪也就無(wú)法構(gòu)成。所以,要修改現(xiàn)行的刑訴法,就必須在一定程度上先改變法律體系。
海洋法系其顯著特征是使用民眾隨機(jī)陪審團(tuán),法律程序的維護(hù)是由法官完成。罪犯是否有罪是由民眾組成的隨機(jī)陪審團(tuán)決定的。而大陸法系是由法官來(lái)同時(shí)完成維護(hù)程序正義和判斷罪犯是否有罪。也就是說(shuō)法官是按照法律來(lái)斷案的。英美等國(guó)采用的是海洋法系。而中國(guó)采用的是大陸法系。