|
關(guān)于公法與私法的劃分問題[學(xué)術(shù)論壇]
張 巍 約5143 字
摘要公法與私法的劃分是西方法制和法學(xué)的一個(gè)重要問題,也是當(dāng)代中國法學(xué)研究的重
要內(nèi)容之一。隨著我國建立法治國家構(gòu)想的實(shí)施,我國法學(xué)界對公法與私法的劃分問題素有爭
論。我們知道,公法與私法是法治國家關(guān)于法的一個(gè)基本分類,這種分類是針對整個(gè)社會(huì)存在
兩種不同性質(zhì)的關(guān)系和利益所作的劃分,雖非絕對嚴(yán)格,但卻構(gòu)成了整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。公法
與私法分類的基本意義在于方便法律的適用,但其深層含義及其導(dǎo)出的重要原則卻是私權(quán)神
圣和私法自治、私法優(yōu)位。在依法治國的今天,給私法與公法以正確定位,就等同于給市民社
會(huì)與政治國家正確定位。因此,必須首先分清公法與私法的,這對于我們建立真正的法治國家
意義重大而深遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞公法私法劃分
中圖分類號(hào):D916 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
公法與私法的劃分是當(dāng)代中國法學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。在構(gòu)建法治國家的今天,必須從
我國法學(xué)理論的實(shí)際出發(fā),科學(xué)的探討公法與私法的相關(guān)問題。
1 公法與私法的法學(xué)內(nèi)涵
1.1 私法與公法的含義
從法學(xué)角度講,民法的本質(zhì)是私法,私法是與公法相對應(yīng)的概念,對私法與公法的含義的
解釋,應(yīng)該與公法比較才能明晰。當(dāng)前學(xué)者對私法與公法的區(qū)分,主要認(rèn)為私法是“維護(hù)個(gè)人
利益為宗旨,通過私人間的自己的行為即可實(shí)現(xiàn)其利益追求的法規(guī)范”,而公法是“以維護(hù)統(tǒng)
治集團(tuán)利益,對社會(huì)采用行政、刑事、經(jīng)濟(jì)等手段的進(jìn)行治理的法規(guī)范”。①
1.2 私法與公法的特征
1.2.1 私法的特征。私法的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式主要是法律行為的調(diào)整方式。私法以意
思自治為其首要原則,而法律行為以私法主體的意思表示為其發(fā)生法律關(guān)系的基礎(chǔ),所以私法
的發(fā)展在很大程度上是隨著私法主體的發(fā)生法律關(guān)系的法律行為的發(fā)展而發(fā)展的。在私法中,
只要確定了相關(guān)的原則與科學(xué)的制度安排,私法主體就可以合理地進(jìn)行制度選擇進(jìn)行制度安
排,從而實(shí)現(xiàn)其所要實(shí)現(xiàn)的利益,也就能夠?qū)崿F(xiàn)私法所要調(diào)整的秩序。可以說,只要人類社會(huì)發(fā)
展具有一定的穩(wěn)定性與延續(xù)性,私法的發(fā)展就具有一定的穩(wěn)定性與一致性。這種延續(xù)性與穩(wěn)定
性不僅表現(xiàn)在同一時(shí)期的不同國家所具有的相同之處,而且還表現(xiàn)在人類的歷史長河中,相同
國家的不同歷史發(fā)展進(jìn)程中也具有相同之處。
1.2.2 公法的特征。與私法不同,公法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式主要是法定主義調(diào)整方式。盡
管在一定時(shí)期,公法發(fā)展也具有一定的穩(wěn)定性與持久性,這可以說與私法沒有什么差別。但是,
在人類的歷史的發(fā)展長河中,公法在不同的國家,特別是同一國家處于不同的發(fā)展的階段,公
法的發(fā)展表現(xiàn)出明顯的斷層性,或者說,公法的發(fā)展在不同的歷史階段的延續(xù)性與穩(wěn)定性與私
法相比,具有明顯的差別。
1.3 公法與私法區(qū)分的必要性
在西方,自古羅馬開始就有公法和私法的區(qū)分。在繼受了羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系國家,這
個(gè)區(qū)分一直保留下來,并在近代隨著二元的法院系統(tǒng)的建立而日益凸顯出來。指出這一點(diǎn)非常
重要。美濃部在探討公法與私法相區(qū)分的必要性時(shí),事實(shí)上就是在這一語境中進(jìn)行的。如果比
較一下普通法系的情況,我們就能發(fā)現(xiàn),大陸法系對公法和私法的區(qū)分并不僅僅出于一種學(xué)術(shù)
研究的興趣,而是整個(gè)法律制度中所暗含的一些前提,而在普通法的實(shí)踐中無需區(qū)分公法和私
法。因此,厘清公法和私法的關(guān)系具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。20 世紀(jì)初,公法和私法的關(guān)系一度是
大陸法系法學(xué)界的討論的熱門話題。區(qū)分“公法”與“私法”之所以必要,乃是因?yàn)檫@個(gè)區(qū)分
已經(jīng)隨著行政訴訟制度的建立,成為現(xiàn)行法律體制的一個(gè)基本假設(shè)。但區(qū)分“公法”與“私法”
的現(xiàn)實(shí)意義并不僅僅在于為司法的技術(shù)操作提供指導(dǎo)(集中體現(xiàn)在對民事審判庭和行政審判
庭案源的劃分上),更重要的是促進(jìn)一種理性的制度建設(shè),為社會(huì)生活提供尺度。前一個(gè)任務(wù)是
認(rèn)知性質(zhì)的,而后一個(gè)任務(wù)則具有濃厚的價(jià)值判斷的色彩。在前一個(gè)層面上,公法和私法的區(qū)
分可以被作為一種法律分類學(xué)的“屠龍術(shù)”②來對待,而在后一個(gè)層面上,它將與個(gè)體的私人
生活和公共生活發(fā)生根本的關(guān)聯(lián),它是一個(gè)政治問題,是潘恩意義上的憲法問題。
當(dāng)今,我國市場經(jīng)濟(jì)已初具規(guī)模,公、私法劃分實(shí)際上已經(jīng)成為必要。據(jù)此,筆者認(rèn)為,其
一,歷史已經(jīng)證明,公、私法的劃分具有普適性。正如梅利曼所說的,公、私法的劃分以及公法、
私法概念已經(jīng)“成為基本的、必要的和明確概念了”;“公法和私法的區(qū)別,實(shí)可稱為現(xiàn)代國
法的基本原則”。③普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價(jià)值內(nèi)涵,因此,
我們不能簡單地以法的體系的本質(zhì)及特點(diǎn)或法的階級(jí)性作為拒絕進(jìn)行這種劃分的理由。
其二,中國是一個(gè)大陸法系國家,我們就理應(yīng)承繼大陸法系最重要和最有價(jià)值的法律傳統(tǒng),
即公、私法的劃分。隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善,在實(shí)踐中逐漸獲得有效保護(hù),公、私法劃分
的基礎(chǔ)已經(jīng)具備。
2 公法與私法的劃分
公法開始成為國內(nèi)法學(xué)界的熱門話題,應(yīng)是中國進(jìn)入21 世紀(jì)以后的事。從公元3 世紀(jì)古
羅馬法學(xué)家烏爾比安首創(chuàng)公法概念以來,公法歷經(jīng)中世紀(jì)的湮沒、文藝復(fù)興以后的蘇生和近現(xiàn)
代的崛起,在演變和發(fā)展過程中既命運(yùn)多舛,又復(fù)雜多變,其內(nèi)容在不同的時(shí)代、法系和國家差
異很大。讓人頗為費(fèi)解的是,公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部門?
對這些最基本的問題,法學(xué)家們一直沒有形成比較一致的答案。面對實(shí)踐的迫切需要和理論的
嚴(yán)重滯后,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行建立統(tǒng)一公法學(xué)的嘗試,應(yīng)當(dāng)對統(tǒng)一公法學(xué)的研究對象、理論基礎(chǔ)、范疇
構(gòu)架、學(xué)科體系等基本問題進(jìn)行研究,應(yīng)當(dāng)在法學(xué)界進(jìn)行廣泛和深入的討論,以填補(bǔ)統(tǒng)一公法
學(xué)這一最大的學(xué)科空白。
公私法的劃分雖然發(fā)端于羅馬法,但羅馬法的本質(zhì)是私法,公法沒有也不可能在古羅馬這
樣的奴隸制國家真正得到發(fā)展。近代意義的公法形成于18、19 世紀(jì)的大陸法系國家。在法國
主要是由于資本主義制度的建立、特別是1789 年法國大革命的強(qiáng)力推動(dòng),代議制民主、三權(quán)
分立、權(quán)力制約、憲政、法治等原則和制度得以確立,憲法、行政法等新興的法律學(xué)科應(yīng)運(yùn)而
生,訴訟法、刑法等傳統(tǒng)的法律學(xué)科得到脫胎換骨的發(fā)展。在德國則似乎具有更多的實(shí)用主義
因素,伴隨著“從封建專制國家向具有專制和民主因素國家轉(zhuǎn)變”④而建立起來的新的民族統(tǒng)
一國家,客觀上需要并推動(dòng)著公法的發(fā)展。自此,公法開始從私法的附屬地位中掙脫出來,公私
法的劃分真正成為大陸法系的內(nèi)在結(jié)構(gòu),并對英美法系和其他法系國家的法律制度產(chǎn)生了重
要影響。
在法學(xué)領(lǐng)域,法學(xué)學(xué)科的結(jié)構(gòu)不僅朝著符合人們對法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)逐步深化的方向發(fā)展,而
且在深層次上對應(yīng)著一國法律制度本身從簡單到復(fù)雜的順序方向發(fā)展。隨著法律規(guī)范的日益
細(xì)密化和復(fù)雜化,法學(xué)研究的專門化趨勢十分明顯。
面對現(xiàn)代日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境和社會(huì)問題,國家開始動(dòng)用多種權(quán)力并以多種手段解決現(xiàn)
實(shí)問題,由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)制定規(guī)范,行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)分別運(yùn)用行政、司
法手段協(xié)同解決某一社會(huì)難題,成為這個(gè)時(shí)代的特色。公權(quán)力之間界限的淡化、相互交織以及
公權(quán)力的協(xié)同運(yùn)作,要求我們必須改變以某一種權(quán)力為中心設(shè)計(jì)和構(gòu)建部門公法的局面,而代
之以整體和統(tǒng)一的視野審視和規(guī)范公權(quán)力。如立法、行政和司法機(jī)關(guān)分享立法權(quán),以及行政機(jī)
關(guān)和司法機(jī)關(guān)分享司法權(quán)的事實(shí),要求我們必須從整體上構(gòu)建對立法權(quán)和司法權(quán)的分配、行使
與監(jiān)督機(jī)制,以建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的立法、司法體制和規(guī)范體系。而以多種權(quán)力、多種手段共同解
決某一社會(huì)問題,既要求公法規(guī)范之間必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)和相互呼應(yīng)(如刑事、行政、民事三大制
裁手段的協(xié)調(diào)和呼應(yīng)),又要求制度設(shè)計(jì)必須相互銜接和相互借鑒(如刑事訴訟、行政訴訟和民
事訴訟程序的銜接和借鑒,正式程序和簡易程序的交互運(yùn)用)。所有這些,都使得公法規(guī)范呈現(xiàn)
出越來越向整體化邁進(jìn)的趨勢。
首先,劃分標(biāo)準(zhǔn)差異性。我國大陸著名學(xué)者王利明教授也指出:“各種分類標(biāo)準(zhǔn)都是相對
合理的, ,關(guān)于其劃分標(biāo)
準(zhǔn)并不統(tǒng)一,主要有四種學(xué)說。一是利益說:凡是以公共利益為目的的法律即為公法,凡以私人
利益為目的的法律即為私法;二是從屬關(guān)系規(guī)范說:凡是規(guī)范上下隸屬關(guān)系不平等者之間關(guān)系
的法律為公法,規(guī)范平等主體之間關(guān)系的法律為私法;三是:主體說凡法律關(guān)系主體一方或雙
方為國家機(jī)關(guān)者為公法,凡法律關(guān)系的主體雙方均為私人者為私法;四是新主體說,其大意是
依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī),并非任何一般人皆可成為的權(quán)利或義務(wù)主體,而必須并且僅能由國家
機(jī)關(guān)等公權(quán)力主體擔(dān)任其權(quán)利或義務(wù)主體的,該法規(guī)為公法法規(guī),反之依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī),
一般人也可成為該行為的權(quán)利或義務(wù)主體,并不以國家機(jī)關(guān)等公權(quán)力者為限的,該法規(guī)為私法
法規(guī)。
其中新主體說成為現(xiàn)在有利說。對于公法與私法的劃分始于羅馬法時(shí)代,查士丁尼在《法
學(xué)總論》中即指出:“法律學(xué)習(xí)分為兩個(gè)部分,即公法和私法,公法涉及羅馬帝國的政體,私法
則涉及個(gè)人利益”。但在立法上實(shí)現(xiàn)公法與私法的分立,則始于自由資本主義時(shí)代,其標(biāo)志是歐
洲大陸各國刑、民法典的分別制定,其劃分的標(biāo)準(zhǔn)則是視法律調(diào)整的對象是隸屬性的政治國家
關(guān)系還是平等關(guān)系的市民社會(huì)生活關(guān)系。
其次,劃分實(shí)益的不同。其劃分的實(shí)益就在于公法與私法有著不同的規(guī)范原則:私法以個(gè)
人自由選擇為特征,公法以強(qiáng)制或拘束為內(nèi)容;前者強(qiáng)調(diào)自主決定,后者須有法律依據(jù)及一定
的權(quán)限及限制。保障個(gè)人自由權(quán)利,個(gè)人自主決定就其行為負(fù)責(zé),其理由主要在于個(gè)人乃是自
己事務(wù)的最佳判斷者及照顧者,且保障個(gè)人自由權(quán)利有利于促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。國家只
有在為更高的價(jià)值或公益有正當(dāng)理由時(shí)方可對個(gè)人自由為干涉或強(qiáng)制。
第三,面臨的形勢。實(shí)際上進(jìn)入二十世紀(jì)后,公法私法的劃分日益動(dòng)搖,公法與私法由明確
劃分走向相互滲透產(chǎn)生這一現(xiàn)象的歷史背景是西方經(jīng)濟(jì)在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初由自由競爭
自由放任的市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)入壟斷資本主義經(jīng)濟(jì),各種矛盾空前激化,各種嚴(yán)重社會(huì)問題層出不窮。
在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了現(xiàn)代干預(yù)主義經(jīng)濟(jì)學(xué)派,主張國家權(quán)力進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。在民法領(lǐng)域首先是作
為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷即所謂平等性和互換性的喪失,出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對
立。現(xiàn)代民法反應(yīng)出對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、契約自由、過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行了限制。在現(xiàn)代民法上私
法自治或契約自由雖仍是民法基本原則,但已受到多方面的限制,包括公法上對交易的限制,
即所謂“私法的公法化”⑥“法律社會(huì)化”。對自然資源的利用則因?yàn)榄h(huán)境污染的問題提出了
環(huán)境權(quán),以將環(huán)境保護(hù)納入民法范圍。近年來各國民法修訂中,紛紛將環(huán)境保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容納
入其調(diào)整范圍。但是,上述現(xiàn)象只是說明公法與私法的相互滲透與交叉,而決不意味著相互取
代。法律社會(huì)化也好,私法公法化也罷,那只是說明公法私法的界限不再像以前那樣清晰了,
但公法、私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類,不能過分強(qiáng)調(diào)兩者的交叉與滲透而否定
兩者的本質(zhì)區(qū)別。
3 當(dāng)前公法與私法劃分的規(guī)范化
隨著大陸法系國家成文憲法的制定,公、私法的劃分進(jìn)入了一個(gè)全新的階段,憲法成為了
這種劃分的正式表現(xiàn)形式。一方面,憲法劃定了公、私法的范圍與界線,確立了二者不同的原
則?！八椒ǖ脑瓌t是‘協(xié)議就是法律’⑦,適用聽取原則、任意原則、私法自治原則”,“公法
的原則是:‘公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更’”。私法關(guān)系允許協(xié)議設(shè)定,而公法關(guān)系
完全依法設(shè)定,公法規(guī)范是命令性的、強(qiáng)制性的,是無條件的義務(wù)。另一方面,憲法本身成了公、
私法各自領(lǐng)域?qū)哟巫罡叩囊?guī)范依據(jù)。因此,憲法中既有公法的內(nèi)容,也有私法的內(nèi)容,甚至還有
一些介于二者之間的內(nèi)容,如勞動(dòng)法律關(guān)系。無論是公法還是私法都須由憲法為其提供“合法
性”。公、私法的劃分統(tǒng)一于憲法,憲法成為公、私法的結(jié)合物。同時(shí),由于憲法的整合作用,
公、私法從此走上相互協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。關(guān)于憲法與公、私法的關(guān)聯(lián),憲法的產(chǎn)生,是公、私
法劃分發(fā)展的一個(gè)新階段,它使公、私法的二元對立實(shí)現(xiàn)了在更高層次上的統(tǒng)一。因此,憲法
既是公、私法劃分的規(guī)范形式,又是公、私法對立統(tǒng)一的標(biāo)志。
4 結(jié)論
公法和私法劃分的意義,已經(jīng)是學(xué)術(shù)界不證自明的道理。公法與私法的劃分有利于從多個(gè)
角度來認(rèn)識(shí)法律,進(jìn)而使法律更好地實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值,發(fā)揮出應(yīng)有的作用。它的前提是把人
們生活的領(lǐng)域劃分為了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域。這種劃分本身也是相對的,特別是隨著現(xiàn)代社會(huì)
的發(fā)展,絕對的“私”領(lǐng)域已經(jīng)愈來愈少。也就是說,“私法”的“公法化”或者“公法”的
“私法化”兩個(gè)方面的變化已經(jīng)成為了客觀的現(xiàn)實(shí)。一些原本有嚴(yán)格的公私法劃分的國家,
其劃分的界限也似乎愈來愈模糊。出現(xiàn)了公法與私法之間的交叉領(lǐng)域,有的學(xué)者稱之為社會(huì)法。
未來的法律體系,也許不再是嚴(yán)格的公法、私法兩個(gè)部分組成的,而是由公法、私法和社會(huì)法
所構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一整體。
|
