□中國式法條競合問題是由“定性+定量”的立法和司法解釋界定兩方面引起的，其中行為類型和罪量的規(guī)定確實會影響法條競合的成立，但不宜過度限縮法條競合的范圍，由實踐推動司法解釋的不斷完善，更有利于嚴密刑事法網(wǎng)。在刑法沒有規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時，應在特別關系中貫徹“特別法優(yōu)于普通法”的立場。

犯罪競合包括想象競合和法條競合，前者從一重罪處斷，后者遵循特別法優(yōu)于普通法原則。由于我國立法中存在大量的法條競合，且有些罪名之間關系處理不是特別周密，加之司法解釋規(guī)定了不同的入罪標準，可能存在量刑不均衡等問題。有學者提出將“重法優(yōu)于輕法”原則引入特別關系的法條競合中，但這可能會導致特別法虛置。對此，筆者認為，在刑法沒有明確規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時，應在特別關系中貫徹“特別法優(yōu)于普通法”的立場。

法條競合的類型及處斷原則

法條競合的具體類型。法條競合本質(zhì)在于構成要件被全部囊括后，排斥其他構成要件的適用，進而避免重復評價。在德國刑法中，法條競合包括特別關系、補充關系和吸收關系。其中，特別關系是指，某刑法條文（A罪）在概念上必然包含了另一個條文的所有構成要件要素（B罪），此時僅成立A罪而排斥B罪。補充關系是指，應適用的構成要件（A罪）與其他構成要件（B罪）之間具有優(yōu)先與附屬的補充關系，只有在A罪不適用時，才有適用B罪的余地。吸收關系是指，B構成要件并不必然包含于A構成要件中，但屬于A構成要件通常且典型的伴隨現(xiàn)象，且B罪的不法與罪責可以被A罪包含，因此B罪被吸收而僅成立A罪。在日本刑法中，法條競合包括特別關系、補充關系、擇一關系和吸收關系。對于吸收關系是否屬于法條競合的一種，存在不同見解，也有觀點認為其屬于吸收犯的范疇。

我國刑法理論中法條競合包括獨立競合、包容競合、交互競合和偏一競合，或是分為特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系和包容關系。又或是，從實質(zhì)上將法條競合的基本類型概括為特別關系，并否認擇一關系屬于法條競合。法條競合的分類受到德日刑法影響，但又不完全等同于德國的概念，還吸收借鑒了吸收犯和牽連犯等概念，因此，除了特別關系以外，其他類型可以被作為吸收犯、牽連犯以及想象競合進行處理?？傮w而言，在分別吸收了德日刑法的法條競合理論后，我國刑法理論中又發(fā)展出了新的競合理論，但在法條競合的范圍和處斷原則上，存在較多爭議。

法條競合的處斷原則爭議。法條競合中存在爭議較大的，是交叉關系（即交互競合）和特別關系的處斷原則判斷。對于交叉關系的競合，有觀點認為，應適用重法優(yōu)于輕法的原則。因為，具有交叉關系的數(shù)個法條之間地位是平行的，適用重法優(yōu)于輕法原則，有利于全面評價。也有觀點指出，目前，法條競合的認定過于寬泛，應將部分不法內(nèi)容重但法定刑輕的情形認定為想象競合，從一重罪處斷。也即限縮法條競合的范圍，以退為進將對處斷原則的爭論轉(zhuǎn)向“是否屬于法條競合”的討論。

對于特別關系的判斷，分別有重法絕對適用說、重法補充適用說和特別法絕對適用說等觀點。其中，“重法絕對適用說”對應“大競合論”的立場，主張無需嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，從一重罪處斷。較之緩和的觀點是“重法補充適用說”，該說限定了重法優(yōu)于輕法適用的三個條件：行為觸犯同一法律的普通法條和特別法條；特別法條法定刑明顯輕于普通法條規(guī)定，且缺乏減輕的根據(jù)；刑法沒有禁止適用普通法條。與前述兩種觀點相對，堅持“特別法優(yōu)先適用說”的觀點認為，重法優(yōu)于輕法處斷原則與法條競合的法理相悖，即便適用該處斷原則，最多也就適用于補充關系，而非特別關系中。

對重法優(yōu)于輕法原則的適用，存在幾種不同的理解：一是在交叉關系中適用重法優(yōu)于輕法原則，但交叉關系的范圍和性質(zhì)存在爭議，其中涉及對法條競合和想象競合的范圍討論。二是在特別關系中適用重法優(yōu)于輕法原則，也是對于該處斷原則爭議最大的部分。在此，主要針對特別關系的范圍和處斷原則進行討論。

“重法絕對適用說”之反思

大競合論的提倡者主張重法絕對適用說，并將罪刑相適應作為處理競合問題的根本原則，認為“罪與罪之間原本就沒有所謂明確的界限，不如承認構成要件間存在廣泛的競合關系，從一重處罰即可”。雖然想象競合與法條競合的界限確有模糊，但不能據(jù)此否認區(qū)分的必要性。其一，我國刑法并非完全不存在“封閉的特權條款”，如過失致人死亡罪和醫(yī)療事故罪，過失致人死亡罪和武器裝備肇事罪，濫用職權罪和招收公務員、學生徇私舞弊罪等，均為特別法規(guī)定的減輕構成。其二，刑法分則條文大多有輕重之分，但法條競合理論研究的不只是重法與輕法的關系。即便存在罪刑不相適應的問題，也應通過完善立法加以解決，而非由行為人承擔不利后果。

“重法補充適用說”之反思

重法補充適用說的提出，基于以下考慮：一是我國刑法分則對于特別法條的設置有不周密之處，存在特別法畸輕的情形。二是主張?zhí)貏e法一律優(yōu)先適用，存在處罰漏洞。三是除了特別關系中封閉的特權條款外，法條競合適用的結(jié)果均是重法優(yōu)于輕法。四是根據(jù)特別法條不值得處罰，并不等同于該行為不值得處罰，也不等同于該行為根據(jù)普通法條不值得處罰。但前述理由值得商榷。

第一，特別法法定刑的設定體現(xiàn)立法者的價值判斷。例如，存在爭議的金融詐騙罪和詐騙罪中，前者的起刑點一般高于后者，看上去存在處罰漏洞，但反映了對于被害方因素的弱保護立場。此外，通過法條競合實際處理結(jié)果均為重刑，論證重法優(yōu)于輕法的合理性，也有循環(huán)論證之嫌。

第二，即便存在處罰漏洞，也應留待立法解決或是司法解釋加以完善。詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪的認定爭議，多是由定罪數(shù)額差異所引起的。實際上，司法解釋也在不斷調(diào)整經(jīng)濟犯罪的數(shù)額，避免處罰漏洞。

第三，法條競合背后是禁止重復評價原則。當特別法規(guī)定了異于普通法的后果時，前者就會排擠后者，否則特別法便沒有適用空間。根據(jù)特別法不構成犯罪的，是經(jīng)過特別法的評價而被認為“不構成犯罪”，不宜再適用普通法，否則可能引發(fā)新的罪刑失衡問題。

“特別法優(yōu)于普通法”之適用

法律有規(guī)定的依照規(guī)定。刑法第141條至第148條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪等。一般認為，刑法前述規(guī)定與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于法條競合關系。根據(jù)刑法第149條第2款規(guī)定，構成前述罪名，同時又構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，故應將其作為例外，適用重法。

法律沒有規(guī)定的特別法優(yōu)先。特別關系中，未明確規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時，應堅持“特別法優(yōu)于普通法”的原則。在爭議較大的盜竊罪和盜伐林木罪中，反對特別法優(yōu)先的理由：一種是主張重法補充適用說；另一種是否定兩罪的法條競合關系，主張想象競合。其中，否定法條競合的觀點，一是基于構成要件要素的解釋，認為盜竊罪與盜伐林木罪的概念外延不一致，不成立法條競合。二是將罪量要素也納入法條競合判斷，盜竊罪的數(shù)額是對財產(chǎn)損害的具體衡量，而盜伐林木中的伐木量則是對盜伐行為造成的環(huán)境破壞的衡量標準。因兩罪指向了不同的不法量化要素，故不成立法條競合。

將罪量納入法條競合的判斷，具有合理性，但前述結(jié)論值得商榷。一方面，刑法中規(guī)定盜伐林木和盜竊的罪量要素分別為“數(shù)量較大”和“數(shù)額較大”，屬于相同的量化要素。實踐中，具體指向差異是由司法解釋形成的量化差異，而非立法指向的不同。另一方面，株數(shù)和立木蓄積具有市場價值，亦能反映財產(chǎn)損失。2023年新頒布的《關于審理破壞森林資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，增加了判斷“數(shù)量較大”的標準，其中第四項就是“價值兩萬元以上”，也反映了盜伐林木的財產(chǎn)損害性。與此同時，司法解釋強調(diào)了“非法占有目的”，對不具有“非法占有目的”的林木毀壞行為，以故意毀壞財物罪論。對“盜伐森林或者其他林木”的概念界定，去掉了“本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木”，在構成要件要素和概念外延的判斷上，不再影響法條競合的成立。

由此可見，中國式法條競合問題是由“定性+定量”的立法和司法解釋界定兩方面引起的，其中行為類型和罪量的規(guī)定確實會影響法條競合的成立，但不宜過度限縮法條競合的范圍，由實踐推動司法解釋的不斷完善，更有利于嚴密刑事法網(wǎng)。

（作者單位：上海交通大學凱原法學院）