法條競合是我國刑法學界在罪數論或者競合論研究中最為充分、成果最為豐碩的一個領域。法條競合雖然只是一個學術個案，但從法條競合理論的演進，可以清楚地看出來自外國的刑法理論是如何在我國獲得學術生命力的。本文擬對法條競合的學術演進加以描述，通過法條競合這一個案展示我國的刑法學術史。

法條競合的概念主要來自德日刑法學，在我國民國時期的刑法教科書中就有關于法條競合的學說。例如民國學者王覲指出:“外觀上之法條競合云者，一個行為，觸犯數個結果，彼項法條，為此項法條所排斥，本此項法條處斷之之謂也。”

值得注意的是，上述關于法條競合的概念之下有一個注解，論及想象競合犯之性質，并引述了日本學者大場茂馬關于法條競合的概念，指出:“關于想象競合犯之性質，余輩謂其為法條競合，故名此為外觀上之法條競合，以示與想象的競合犯有所區(qū)別。有學者對此力持異議，其說曰:‘法條競合者，非并數個競合之法律而適用之之謂，謂于數個法條之中，擇一而適用之者也。若然，則所謂法條競合云云，無一而非外觀上之競合，此所以區(qū)別法條競合為外觀上的與非外觀上的，實不見有若何之理由也。’余以為外觀上之法條競合，系對于純正的法條競合(Echte Gesetzes-konkurrenz)而言。因其有觸犯數個罪名之外觀，而不有觸犯數個罪名之實質，固有是名。名實相符，正足以表明二者之區(qū)別。”王覲認為想象競合犯是純正的法條競合，而我們現在所稱的法條競合是外觀上的法條競合。日本學者大場茂馬則不贊同外觀上的法條競合這一提法。由此可見，當時在法條競合與想象競合犯的區(qū)分上存在爭議，而我國民國時期關于法條競合的知識也主要來自日本。

在蘇俄刑法學中，本無法條競合概念。特拉伊寧對于一般構成和特殊構成關系的論述，涉及類似法條競合的特別關系。特拉伊寧指出:“一般構成和特殊構成的特點，在于這些構成實質上是相同的，但它們概括著同樣的一些犯罪的類和種。這種特點，對于正確定罪來說有著巨大的政治意義。劃分一般構成和特殊構成的實際意義在于：在具有兩個規(guī)范——一個規(guī)定著類的構成；另一個規(guī)定著特殊的、種的構成——時，犯罪行為永遠無條件地不應當依照一般規(guī)范，而應當依照特殊規(guī)范定罪。特殊構成，對于類的構成來說，是所謂占優(yōu)勢的。因此，類的構成似乎是為了在特殊構成沒有概況的場合留作后備用的。”

在此，特拉伊寧所說的一般構成、一般規(guī)范或者類的構成，就是指普通法，而特殊構成、特殊規(guī)范或者種的構成，就是指特別法。在這兩者之間發(fā)生競合的情況下，應當適用特別法而非普通法，即應當適用特殊構成而非一般構成。由此可見，特拉伊寧雖然實質上論及特別法與普通法的競合，但并沒有涉及法條關系，而是從犯罪構成的關系切入的。此后，蘇俄學者在定罪理論中提出了法條規(guī)合，亦譯為法規(guī)競合的概念。例如蘇俄學者指出，由于歷史原因，在立法中刑事法律規(guī)范多種多樣，導致刑法典分則規(guī)范總體沒有形成十分嚴謹的邏輯體系。同時，各種缺陷使規(guī)范部分交叉，相互“重合”，導致法律部分重復。這樣，定罪碰到的困難是實施行為被數個規(guī)范同時加以規(guī)定。這就是說存在著刑事法律規(guī)范競合。

在規(guī)范競合時，實施一個罪(在不同于數罪并罰、再犯和累犯的情況下)，然而，這一罪中卻包含了兩個(或兩個以上)刑事法律規(guī)范的要件。這時產生一個問題:應該使用這些規(guī)范中的哪一個規(guī)范來對該行為定罪?蘇俄學者把法規(guī)競合分為以下兩種情形，指出:“兩個規(guī)范競合的第一種類型是一個規(guī)范規(guī)定了行為的確定的范圍，而第二個規(guī)范規(guī)定的使這一范圍的一部分的情況。這是一般規(guī)范和特殊規(guī)范的競合。一般規(guī)范和特殊規(guī)范競合時，后者與前者關系，是處于從屬的邏輯關系中。在規(guī)范競合的第二種類型的情況中，規(guī)范之間的區(qū)分是比較復雜的。它們的要件可以屬于犯罪的不同要素，不是與一般要件相比較的具體化。這一類型競合可以稱之為部分和整體的競合。”

在以上論述中，蘇俄學者提出了規(guī)范競合的概念，并從犯罪構成的角度作了分析，強調法規(guī)競合是犯罪構成要件的競合。尤其是對兩種規(guī)范競合的類型的分析，還是具有理論意義的。當然，在蘇俄刑法學中，并沒有形成獨立的法條競合理論，它是從屬于定罪理論的。

我國在上個世紀80年代初，首次論及法條競合的是馬克昌教授。馬克昌教授是把想象競合與法條競合一并討論的，并且把重點放在兩者的區(qū)分上，馬克昌教授指出:“所謂法規(guī)競合指一個犯罪行為，同時觸犯數個法律條文，其中一個法律條文成為他一法律條文的一部分。所以，法規(guī)競合必須是：(1)一個行為觸犯數個法規(guī)(或條文)。如果是數個行為觸犯數個法規(guī)(或條文)，那就不是法規(guī)競合。(2)一法律條文的全部內容為他一法律條文的內容的一部分。”在馬克昌教授的上述論文中，引用了李斯特、麥耶、瀧川幸辰、宮本英修、岡田莊作等學者的論述，可見其法條競合理論均來自德日刑法學而非蘇俄刑法學。

在法條競合的研究中，涉及的一個重要理論問題，就是法條競合的形態(tài)。可以說，法條競合形態(tài)也是我國刑法學界關于法條競合研究中一個最為混亂的問題。之所以存在這種混亂，是因為在德日刑法學中對于法條競合的形態(tài)區(qū)分也是學說不一。而這種學說不一，又源于對法條競合的范圍界定不同。例如馬克昌教授是把法條競合理解為一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分。因此，馬克昌教授對法條競合的理解是較為狹窄的，其所確認的法條競合形態(tài)包括以下兩種:一是特別法與普通法的競合，二是實害法與危險法的競合。而姜偉教授則把數個法條之間相互重合理解為法條競合的根本特征，而又把這種重合分為全部重合與部分重合，由此把法條競合分為以下兩類:一是無條件競合，也叫絕對的競合，即兩個法條(甚至更多)有整體與部分的關系(見圖一)。在任何情況下，只要行為人實施了某種犯罪行為，便同時觸犯二個法條。這是典型的法條競合。二是附條件競合，也叫相對的競合，即兩個法條有交叉競合的關系(見圖二)。只在一定條件下，某種犯罪行為才會同時觸犯兩個法條，這是特殊的法條競合。

在以上分類的基礎上，姜偉教授又進一步把法條競合分為以下四種情形:

(一)局部競合

局部競合是無條件競合的一種，表現為一個法條是另一個法條的一部分，而行為人的犯罪行為正適合于這一部分的情形(見圖三)。其特點是，犯罪行為觸犯的數個法條，在形式上都足以評價這個犯罪行為。

(二)全部競合

全部競合也是無條件競合的一種，表現為一個法條是另一個法條的一部分，但犯罪行為已超出局部法條的范圍的情形(見圖四)。其特點是，在犯罪行為所觸犯的數個法條中，只有一個法條可以全面評價這個犯罪行為。

(三)重合競合

重合競合是附條件競合的一種，表現為兩個法條交叉重合，而行為人的犯罪行為正適合于重合部分的情形(見圖五)。其特點是，在形式上兩個法條都可以評價這個犯罪行為。

(四)偏一競合

偏一競合也是附條件競合的一種，表現為兩個法條交叉重合，但犯罪行為已超出重合范圍的情形(見圖六)。其特點是，犯罪行為所競合的數個法條只有一個法律條文足以評價這個犯罪行為。

姜偉教授對法條競合形態(tài)作了較為充分的論述，尤其是其將部分重合納入法條競合的范疇，從而與馬克昌教授將法條競合僅限于全部重合的觀點形成對立。在我國刑法學界，這個問題是以法條競合與想象競合的區(qū)分的形式展開討論的，因為法條競合與想象競合之間存在此消彼長的關系。因此，部分重合到底是想象競合還是法條競合，就成為討論的中心。事實上，馬克昌教授從一開始就是在相互參照中討論法條競合與想象競合的。在論及法條競合與想象競合的區(qū)分時，馬克昌教授指出:“法規(guī)競合，一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分;想象的數罪，所觸犯的數法條不存在這種關系，它可能是:甲、觸犯內容完全不同的數法規(guī)(或條文)，乙、觸犯的數法規(guī)，其內容一部分一致，一部分不相同。”

在此，馬克昌教授把全部重合界定為法條競合，而把部分重合界定為想象競合。由此為此后關于法條競合與想象競合的理論紛爭埋下了伏筆。

我也較早地對法條競合理論作了研究，采用法條競合理論對我國刑事立法進行解讀，并且合著出版了關于法條競合的專著。尤其是我對法條競合與想象競合作了較為深入的思考，以法條形態(tài)與犯罪形態(tài)作為對法條競合與想象競合相區(qū)分的分析工具。例如在論及法條交叉，即法條之間的部分重合究竟屬于法條競合還是想象競合時，指出:我們認為，法條交叉應屬于法條競合而不是想象競合犯。如前所述，法條競合是法律條文的競合，是法條的現象形態(tài)。而想象競合犯是犯罪行為的競合，是犯罪的現象形態(tài)，兩者顯然不同。法條交叉是犯罪所侵犯的社會關系的錯綜交織所造成的，法條之間的這種聯(lián)系是不以犯罪的發(fā)生為轉移的，也就是說，無論犯罪是否發(fā)生，我們都可以通過對法條內容的分析而確定其交叉關系。而想象競合犯則不是這樣，它的存在是以發(fā)生一定的犯罪為前提的，是犯罪的自然形態(tài)。當犯罪沒有發(fā)生的時候，兩個法條之間，例如殺人罪和傷害罪，并無內在的聯(lián)系。而當發(fā)生了一槍同時打死一人、打傷一人的犯罪時，才使規(guī)定殺人罪和傷害罪的兩個法條發(fā)生了連續(xù)。因此，想象競合犯所觸及的兩個法條之間的聯(lián)系，是以犯罪形態(tài)為紐帶的，沒有法條上的原因。顯然，法條交叉不同于想象競合犯，它具備法條競合的本質屬性，應視之為法條競合。

在此，我提出將法條競合定性為法條關系，而將想象競合定性為犯罪形態(tài)，以互相競合的兩個法條之間是否存在邏輯上的重合或者交叉關系作為區(qū)分法條競合與想象競合的根據。由于法條是對構成要件的規(guī)定，因此，法條競合之法條關系，也就是構成要件的關系，法條競合就是構成要件的競合。對此，我曾經指出:法條競合的法律本質是法條所規(guī)定的犯罪構成要件的競合。每個犯罪都有獨立的犯罪構成，但每個犯罪的構成又不是互相完全無關的，在許多情況下存在從屬或者交叉的關系。因此，法條競合與犯罪構成理論有著密切的聯(lián)系。離開了法律對構成要件的規(guī)定，就談不上法條競合。

在上個世紀90年代，我國學者主要是結合我國刑法規(guī)定進行研究，當時可資參考的德日學術資源還是較為有限的。此后，隨著德日刑法學，尤其是臺灣地區(qū)學者關于法條競合的理論引入，我國關于法條競合以及與想象競合關系的研究得以在一個更為廣泛的學術視野內展開。例如，德國學者從法條單數與復數的角度討論法條競合，指出:除了兩個真正的競合種類(想象競合和實質競合)外，還有這樣一種情況，即數個刑法法規(guī)只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)(非真正的競合)。該非真正的競合的共同的基本思想在于，犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定。由于只適用這一主要的刑法法規(guī)，且被排除的法律并不出現在有罪判決中，用“法條單一”(Ge-setzeseinheit)來替代傳統(tǒng)的、但誤導性的表述“法規(guī)競合”(Gesetzeskonkurrenz)，看起來似乎是適當的。

德國學者之所以把法條競合稱為假性競合，以此區(qū)別于真實競合的想象競合和實質競合，主要是以法條競合只適用于一個法條為根據的。因此，法條競合并非像想象競合和實質競合那樣，一行為或數行為觸犯數法條，是真正意義上的競合。所以，德國學者把法條競合稱為法條單一。在此，德國學者引入了評價的視角，認為在法條競合的情況下，只要一個法條即可對行為作出評價，其他法條則被排斥。而想象競合和實質競合都是非一個法條所能全面評價，因而區(qū)別于法條競合。我國學者亦引入了評價的觀點，明確地在犯罪競合中區(qū)分行為競合與評價競合，指出:所謂評價的競合，是指在對同一法益的同一侵犯過程之中的犯罪競合形態(tài)。評價的競合形態(tài)，包括三個特征：

其一，必須發(fā)生在對同一法益的同一次侵犯過程之中。評價的競合，是對同一法益的同一次侵害過程中的行為同時為多個犯罪構成所評價之現象，換言之，是在對同一法益的同一次侵害過程中產生的對行為的評價之競合。

其二，必須實現了不同的犯罪構成。評價的競合是犯罪競合的一種形態(tài)，當然以實現了不同的犯罪構成作為前提。評價的競合，是多個犯罪構成同時評價侵害同一法益的行為。

其三，被競合的多個犯罪構成，只得有一個被適用。評價的競合，是在對同一法益的同一次侵害過程之中產生的犯罪競合。根據禁止重復評價原則，在對同一法益的同一次侵害過程中，只能有一個犯罪構成的評價，否則便是對同一法益侵害的多余評價。

以上論者又進一步地把評價競合分為兩種情形:“一是在對同一法益的同一侵害過程之中，相同的行為過程實現了多個犯罪構成的法律現象。二是在對同一法益的同一侵害過程之中，不同的行為過程實現了多個犯罪構成的法律現象。其中，第一種評價競合是法條競合，第二種評價競合是吸收犯。”吸收犯到底是否屬于評價競合，當然還是可以討論的，但法條競合無疑屬于評價競合。因此，盡管法條競合最終只能適用一個法條，但它還是以在邏輯上具有適用數個法條的可能性為前提的。正是在這個意義上，法條競合仍然是一種競合。我國學者按照以上評價競合的思路，對法條競合與想象競合作了以下區(qū)分:“法條競合與想象競合的本質區(qū)別在于，前者是數法條對同一犯罪行為所造成的全部損害事實的多角度重復評價，后者是不同法條或者說不同罪名對同一犯罪行為的損害事實的不同部分分別作出評價。因此，區(qū)分法條競合與想象競合的總體標準應當是，同一犯罪行為所觸犯的不同法條是否均足以對該行為造成的全部損害事實作出評價。如果是，即為法條競合;如果不是，即為想象競合。”

應該指出，這種從法條評價角度對法條競合與想象競合界限加以劃分的觀點，是具有一定合理性的。當然，評價競合涉及法條結構，即規(guī)范結構關系。只有從規(guī)范結構關系中，才能尋找法條競合的真正原因。

根據規(guī)范結構關系，可以對法條競合的形態(tài)作出法理上的解讀。傳統(tǒng)對法條競合形態(tài)的劃分，往往注重法條之間的邏輯關系。但從規(guī)范結構關系出發(fā)，則應當對構成要件體系之結構加以分析，由此闡述法條競合的形態(tài)。我將法條競合分為兩類四種:兩類是指從屬關系的法條競合與交叉關系的法條競合;四種是指獨立競合、包容競合、交互競合與偏一競合。在對以上四種法條競合形態(tài)進行分析時，我曾經套用了德日刑法關于法條競合的理論框架，現在看來還存在進一步推敲之處。下面分別加以論述:

(一)獨立競合

獨立競合亦即特別關系的法條競合，即特別法與普通法之間的法條競合。

(二)包容競合

包容競合亦即整體法與部分法的法條競合，其中包容的法條是整體法，被包容的法條是部分法。

在以上兩類法條競合的分析中，我采用了外延與內涵的兩種不同分析法。其中，獨立競合是外延的從屬關系，而包容競合則是內涵的從屬關系。我國學者對此提出了批評，指出:“在形式邏輯學中，任何一個真實的概念都包括內涵和外延兩方面，概念的內涵是指概念反映的客觀事物的本質的固有屬性;外延則指反映在概念中的具有概念反映的固有屬性的個體。 概念的內涵和外延之間存在一種反變關系。”如果此概念的外延包容彼概念的外延，則彼概念的內涵必然包涵此概念的內涵。既然獨立競合是一罪名的外延包含另一罪名的外延，包容競合是一罪名的內涵包含另一罪名的內涵，則這兩種類型的法條在邏輯關系上就毫無區(qū)別。可見，所謂獨立競合和包容競合，根本是沒有區(qū)別的兩個概念，只不過前者是通過法條之間的外延關系來定義，后者是通過法條之間的內涵關系來定義罷了。

以上觀點否認獨立競合與包容競合之間的區(qū)分。其實，獨立競合與包容競合同屬于從屬關系的法條競合。在兩個法條及其所規(guī)定的構成要件之間存在從屬關系而言，兩種競合形態(tài)確實是相同的。但獨立競合與包容競合之間又確實是不同的。那么，外延從屬與內涵從屬之間是否存在區(qū)別，換言之，是否可以分別采用外延分析法與內涵分析法，這值得我們反思。任何一個概念都具有外延與內涵，并且外延與內涵之間存在負相關性，即一個概念的外延越大，則內涵越小，反之亦然。基于特別關系的獨立競合，在特別法與普通法之間存在種屬關系，即一個概念的部分外延與另一個概念的全部外延相同。對此，可以采用外延分析法。因為形式邏輯不全面地考察概念之間各種關系，而只是從外延方面研究概念之間的關系。因此，對于概念之間的關系不能采用內涵分析法。在存在種屬關系的概念之間，外延小的概念從屬于外延大的概念。與此同時，外延小的概念內涵越大，外延大的概念內涵越小，在其內涵之間則不存在從屬關系。因此，包容競合不能定義為內涵從屬關系。包容競合是部分法與整體法直接的法條競合，兩者之間是部分與整體之間的關系，例如綁架罪與故意殺人罪是兩個不同罪名，但我國刑法中的綁架罪包含了故意殺人罪，后者成為前者的一部分。在某種意義上，如果把不包含殺人的綁架與包含殺人的綁架相比，綁架與綁架殺人之間也可以說存在特別法與普通法的關系。例如日本刑法中的強奸罪與強奸殺人罪即是如此。但在我國刑法中，綁架與綁架殺人不是兩個相互獨立的罪名，而是同一罪名之間的基本構成與加重構成之間的關系。在這種情況下，對綁架與綁架殺人之間關系的分析不能適用特別法與普通法的關系，而應當采用部分法與整體法的關系。由此可見，包容競合還是在性質上不同于獨立競合的。德國學者對于吸收關系的描述與包容競合十分相似，指出:“吸收關系是指，如果一個構成要件該當行為的不法內容和罪責內容包含了另一行為或另一構成要件，以至于在一個法律觀點下的判決已經完全表明了整體行為的非價(Unwert):‘吸收法優(yōu)于被吸收法’(lex consumens derogate legi consumptae)”。

就一個構成要件包含另一個構成要件而言，吸收關系與包容競合是極為相似的，但從德國學者就吸收關系的舉例來看，其所謂典型的伴隨犯(typischeBe-gleittat)更像是我國刑法中的吸收犯而非法條競合。因此，具有部分法與整體法之間關系的包容競合在更大程度上是對我國法條之間關系的一種法理概況，而國外沒有這種立法例，因而不存在包容競合的形態(tài)。

(三)交互競合

交互競合是指兩個罪名概念之間各有一部分外延互相重合情況下發(fā)生的法條競合。

(四)偏一競合

偏一競合是指兩個罪名概念的內容交叉重合，但實際上的內容已經超出所重合范圍情況下發(fā)生的法條競合。

在以上兩種法條競合形態(tài)中，交互競合套用了擇一關系，而偏一競合則套用了補充關系。關于擇一關系，德國學者指出:特別關心的對立面是擇一關系(Alterrativitat)。如果兩個犯罪構成要件對行為的描述彼此矛盾，因此必須彼此排除，如盜竊罪(第242條)和侵占罪(第246條)，即存在擇一關系。因為法條單一——不受處罰的犯罪前行為和犯罪后行為除外——至少以構成要件行為的部分重疊為先決條件，出于邏輯的原因，擇一關系作為法條單一的亞群(Untergruppe)被予以排除。

擇一關系是特別關系的變種。如果說特別關系是兩個概念外延的從屬關系，那么，擇一關系就是兩個概念外延的交叉關系，因此這是一種交互競合。在交互競合的情況下，兩個法條之間存在部分重合，但法條適用互相排斥，應選擇重法適用。

關于補充關系，德國學者指出:補充關系意味著，一個刑法規(guī)定只是輔助地適用于不適用其他刑法規(guī)定時的情況。被理解為兜底構成要件的法律退到原本要使用的法律之后:“原本法優(yōu)于補充法”(lex pri-maria derogate legi subsidiariae)。補充關系是基本法，即上述譯文中的原本法與補充法之間的法條競合，這種法條競合是對同一法益的不同層次的保護，由此形成上下層次的構成要件。臺灣學者指出:學理上對于補充關系的認知，大多認為補充關系的邏輯結構不同于特別關心的隸屬關系，而系一種構成要件彼此間的重疊關系(Verh ltnis der Uberschneidung)，或稱之為交集關系(Verh ltnis der Interstrenz)，因此，補充關系遂被視為形成假性競合的獨立關系。由此可見，補充關系的法條競合也是以法條內容的交叉重合為前提的，它是部分法與整體法之間的法條競合的一種變種。關于法條競合的形態(tài)，始終是我國刑法理論上存在爭議較大的一個問題。由于我國引入的德日關于法條競合形態(tài)的理論都是以其刑法典為基礎的。因此，在引入我國以后如何能夠與我國刑法規(guī)定進行有效的融合，這是一個值得進一步研究的問題。

法條競合理論的使命是解決法條適用問題，我國刑法學界之所以關注法條競合，就在于試圖運用法條競合理論，解決司法實踐中提出的法律適用的疑難問題。可以說，法條競合理論在我國尚未展開充分的討論，就遭遇到了司法實踐的現實問題，由此而挑起一個關于法條競合中重法優(yōu)于輕法的討論，這也決定了法條競合理論在中國的特殊命運。引發(fā)爭議的是這樣一個案例:

四川省岳池縣茍角公社社員粟登榮，從1979年8月至1981年4月，非法制造、販賣假藥。他打著“祖?zhèn)髅胤健钡恼信?，在全?0多個省、市散發(fā)了幾萬份鉛印廣告，吹噓其所制的“麝七丸”能治偏癱。粟在不到兩年的時間中，就騙取了全國各地二千一百余名患者的購藥款3萬6千4百余元。患者服了粟寄去的假藥后，病情毫無好轉，但也不加重，不起任何作用。其間衛(wèi)生部門曾對粟的行為進行追查，粟兩次轉移制藥地點以逃避。破案后粟的態(tài)度極為惡劣，拒不交待贓款去向。該案在處理時有兩種意見:一種意見認為應按《刑法》第164條(指1979年刑法——引者注)定制造販賣假藥罪，因為粟是以營利為目的而制造、販賣假藥，完全具備該罪的構成要件;另一種意見認為應按《刑法》第152條定詐騙罪，因為粟犯是以假充真、用欺騙手段取得他人財物，具備詐騙罪的構成要件。該案按這兩個罪名分別定罪，在量刑上懸殊甚大，如果引用《刑法》第164條最高只能對粟犯判處七年有期徒刑，而且這樣量刑還有些牽強，因為粟的行為并沒有直接給“人民健康……造成嚴重后果”，似乎適用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度更恰當一些，如果引用《刑法》第152條定詐騙罪，則可以對粟犯“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，并可以“沒收財產”。粟犯以制造、販賣假藥的手段而營利，其騙取的財物數額巨大，欺騙的患者人數眾多，并且所有的贓款都不能追回，其情節(jié)特別嚴重，不重判不足以抵罪，不足以平民憤。

針對上述案例，馮亞東教授提出了“法條競合后的從重選擇”這一命題，并作了以下論述:在社會科學的所有領域，都有個“大原則管小原則、具體原則服從基本原則”的道理所在，刑法科學的領域也不能例外。由此推論，當“特殊法條優(yōu)于普通法條”的具體原則與“罪刑相適應”的基本原則相抵觸時，自然應是前者讓位于后者，服從后者，前者僅是個執(zhí)法的具體原則，而后者卻是立法和執(zhí)法都必須遵循的基本原則，是刑法的核心因素，刑法的一切規(guī)定都應該由此而產生和推論，并始終服從于此。具體說來，當出現適用特殊法條則刑不足以抵罪，而適用普通法條卻能夠解決這個問題時，可以選用普通法條，以符合“罪刑相適應”的基本原則。根據這個道理，對上述粟登榮案的處理就應該選用第152條。

對于馮亞東教授的上述觀點，肖開權教授明確提出了相反的意見，認為法條競合不能從重選擇，并從立法和司法的權限角度，作了以下論證:司法機關只有嚴格執(zhí)行立法機關所制定的法律條文的規(guī)定的職責，沒有使法律條文“失去獨立成罪”、“實際上不復存在”的權力，更莫說是執(zhí)法人員和學者、專家。談執(zhí)法，誰也不能站在立法機關之上使法律條文“實際上不復存在”。新《憲法》第58條規(guī)定只有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會才能行使國家立法權，第62條規(guī)定只有全國人民代表大會才能“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，第67條規(guī)定只有全國人民代表大會常務委員會才能“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。“馮文”認為罪刑相一致的原則“是立法和執(zhí)法都必須遵循的基本原則”，執(zhí)法人員執(zhí)法時要看立法機關遵循沒有遵循這個原則而后決定是否使它“實際上不復存在”。這當然不妥當，站在立法機關的上面去了。

顯然，肖開權教授是從立法與司法的各自權限上來論證法條競合不能從重選擇的。如果允許從重選擇，則必然使某些法律規(guī)定“實際上不復存在”，這是以司法權侵越立法權。可以說，法條競合能否從重選擇，這始終是我國法條競合理論中面對的一個重大問題，這一討論至今仍然激烈。

在我國刑法學界我也是較早地關注并持之以恒地研究這一問題并盡量使之本土化的學者之一。就法條競合能否從重選擇問題而言，我一開始是贊同肯定說的，并且把法條競合能否從重選擇的爭論，歸納為是罪刑法定原則與罪刑相適應原則之爭:肯定說從罪刑相適應原則出發(fā)闡述重法優(yōu)于輕法的根據，而否定說則認為重法優(yōu)于輕法違背罪刑法定原則。我對肯定說作了以下論證:按照罪刑法定原則，我國刑法所規(guī)定的每一個犯罪都有其特定的罪質和罪責，各法條規(guī)定的犯罪都互相獨立不可混淆。因此，當某一法條規(guī)定的犯罪的法定刑過低，不能做到罪刑相適應的情況下，應該通過修改法律來解決這個問題，而不得任意以罪刑相適應為理由適用其他重法。但在特別法和普通法、復雜法和簡單法競合的情況下，一個行為觸犯兩個法條，應當按照特別法(復雜法)優(yōu)于普通法(簡單法)的基本原則適用特別法(復雜法)。而特別法(復雜法)規(guī)定的法定刑在某些特殊情況下顯然不能做到罪刑相適應時，完全可以適用普通法(簡單法)即重法，這并不違背罪刑法定原則。

在此，我根據一行為同時符合具有競合關系的兩個犯罪構成，因而適用重法并不違反罪刑法定原則，由此得出結論，重法優(yōu)于輕法的原則是法條競合的適用的必不可少的補充原則。與此同時，我還論述了重法優(yōu)于輕法原則的意義，指出:重法優(yōu)于輕法的原則在一定程度上體現了司法對立法的補充，也為將來修改刑法的某些法條創(chuàng)造了條件。因此，重法優(yōu)于輕法的原則對于處理法條競合來說，不僅是必要的，而且是可行的。因為適用重法優(yōu)于輕法原則的情況畢竟是個別的，如果在某個法條上，重法優(yōu)于輕法原則的適用相當頻繁，那么，就應該考慮修改其法定刑，以便達到法條所規(guī)定的罪質和罪責的均衡。當然，在其他法條中，如果重法和輕法的競合只是偶爾發(fā)生，為保持刑法的穩(wěn)定性，就沒有必要修改法定刑，只需按重法優(yōu)于輕法的原則就可以解決法條適用問題。以上對重法優(yōu)于輕法原則的論證，顯然肯定了罪刑法定原則，但仍然會在一定程度上消解立法的權威。

應當指出，重法優(yōu)于輕法問題是中國刑法中的一個特殊問題。在其他國家或者地區(qū)刑法中，雖然也偶爾論及重法優(yōu)于輕法，但其含義是有所不同的。例如，我國學者在介紹外國刑法時，將重法優(yōu)于輕法作為一種法條競合的關系加以論述，指出:“兩個以上專條的競合，有重刑專條，有輕刑專條，依重刑優(yōu)于輕刑的原則，適用重刑法條而排除輕刑專條(這非屬從輕原則的范疇)。這與科刑上一罪，從一重刑處斷的原則，在解釋上是同一意義。”

在以上論述中，何謂專條?作者并未加以展開說明。但作者把重法與輕法關系作為和普通法與特別法關系相并列的一種法條競合形態(tài)。因而其所主張的重法優(yōu)于輕法原則，與我國學者所理解的適用于普通法與特別法關系的重法優(yōu)于輕法原則是完全不同的。我認為，這里的重法與輕法關系，應該是指對同一犯罪的不同規(guī)定，尤其是在時間上存在新舊法之分的，應當適用重法優(yōu)于輕法的原則。例如臺灣學者指出:重法與輕法競合時，依重法優(yōu)于輕法之原則，應適用重法。如陸海空軍刑法系關于身份之特別法。軍人犯罪時，陸?？哲娦谭ū緫^其他一般刑法優(yōu)先適用。惟其他刑法其刑罰較該法為重時，仍應適用重法處斷。《妨害國家總動員懲罰暫行條例》第2條規(guī)定:“本條例公布前已經頒行經濟管制法令有處罰較重之規(guī)定者，依其規(guī)定。”《懲治貪污條例》第14條規(guī)定:“本法例所定之罪，如其他法律定有較重之處罰者，依其規(guī)定，均其適例。”

因此，所謂重法與輕法的競合是刑罰競合而非法條所規(guī)定的構成要件之競合。正如我曾經指出:從以上論述看臺灣地區(qū)刑法學家對重法優(yōu)于輕法原則置于不同的法條競合關系形態(tài)中，但是從其引用的適例來看，有一點都是一致的，即就是所謂的重法與輕法都是指不同法律對于同一種具體犯罪先后規(guī)定的輕重不同的刑罰。也就是說，重法法條與輕法法條在其規(guī)定的具體犯罪構成的內容上是完全一致的，所不同的只是該種犯罪的法定刑。

我認為，所謂重法與輕法關系并非真正意義上的法條競合。我國刑法中所討論的重法優(yōu)于輕法原則，是在普通法與特別法競合的情況下適用的，并且在一定限度內形成對特別法的適用優(yōu)先性的否定。我國學者試圖采用重法優(yōu)于輕法原則補救立法的不足，以實現罪刑相適應原則。我雖然曾經肯定重法優(yōu)于輕法原則對普通法與特別法競合的補充性適用。但此后我很快否定了這一觀點，指出“我們過去曾經對重法優(yōu)于輕法的原則作了肯定性的論述”，現在看來，對重法優(yōu)于輕法的原則需要重新反思。由于過去我們未對法條競合的種類詳加論述，因而泛泛地肯定重法優(yōu)于輕法原則確實存在某些消極作用。

在這種情況下，我明確提出，在普通法與特別法競合的情況下，既然立法者已經將特殊法獨立加以規(guī)定，就應該嚴格依法辦事，不能由司法機關司法人員隨意選擇。因此，重法優(yōu)于輕法不能作為獨立競合的補充原則。當然，在特別法與普通法的競合中排斥重法優(yōu)于輕法原則，并不意味著在其他法條競合形態(tài)中也一概排斥重法優(yōu)于輕法原則。例如我認為在交互競合中應當適用重法優(yōu)于輕法原則，指出:“交互競合的兩個法條之間存在擇一關系。在這種情況下，兩個不同法律規(guī)定的犯罪構成要件概括的是對同一法益侵害的不同類型行為，顯示了法是優(yōu)位法，應根據重法優(yōu)于輕法適用重法，排斥輕法。”

如果說在上個世紀80年代至90年代中期，討論重法優(yōu)于輕法，與當時刑事立法滯后導致的罪刑失衡有關，因而重法優(yōu)于輕法原則之提出具有補救立法不足之實際功效。在1997年刑法修訂以后，我國刑事立法逐漸完善。在這種情況下，對重法優(yōu)于輕法原則的討論，更加注重法理上的妥當性，由此提升了這種討論的學術性。尤其是1997年《刑法》第149條第2款規(guī)定:“生產、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《刑法》第141條至第148條是生產、銷售偽劣商品罪的特別法，而《刑法》第140條是生產、銷售偽劣商品罪的普通法。根據上述規(guī)定，在上述特別法與普通法競合的情況下，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，這是對特別法與普通法競合時，重法優(yōu)于輕法原則的明文規(guī)定。由此產生的問題是:在法律沒有明文規(guī)定的情況下，對于特別法與普通法的競合，能否適用重法優(yōu)于輕法原則？對此，張明楷教授作了肯定性的論述，指出:“法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對其也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應時，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。從我國刑法的規(guī)定來看，許多特別條款規(guī)定的犯罪并不輕，但其法定刑輕于普通條款的法定刑，如果絕對地采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的觀念。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，或者說只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。”

張明楷教授認為，適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合以下三個條件:其一，行為觸犯的是同一法律的普通條款與特別條款，否則，應嚴格適用特別法優(yōu)于普通法的原則。其二，同一法律的特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且，根據案件的情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應原則。其三，刑法沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款。換言之，當刑法條文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時，禁止適用普通條款，或者雖然沒有這樣的規(guī)定，但從立法精神來看，明顯只能適用特別條款時，禁止適用普通條款。后者如，軍人犯違反職責罪的行為，同時觸犯普通條款時，應適用刑法分則第十章的條款，不應適用普通條款。

雖然張明楷教授對重法優(yōu)于輕法原則的適用作了嚴格限定，但畢竟還是從法理上肯定了重法優(yōu)于輕法原則，并且作為法律適用原則對各種情形作出解釋。解釋的結果，一是使無罪的行為入罪，二是使輕刑轉變?yōu)橹匦獭?/span>

關于使無罪的行為入罪，可以以金融詐騙罪與普通詐騙罪例加以說明。我國《刑法》第226條規(guī)定的普通詐騙罪要求詐騙數額較大，《刑法》第192條、第194條、第196條至第198條規(guī)定的金融詐騙罪也要求數額較大。如果上述數額較大的標準統(tǒng)一，則根據特別法優(yōu)于普通法原則以金融詐騙罪論處，不會發(fā)生問題。問題在于:根據最高人民法院1996年12月24日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于數額較大。該司法解釋同時規(guī)定，貸款詐騙、保險詐騙以1萬元為數額較大的起點;票據詐騙、金融憑證、信用卡詐騙以5千元為數額較大的起點。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準(二)》又把貸款詐騙數額較大起點提高為2萬元以上，把票據詐騙、金融憑證詐騙、惡意透支型的信用卡詐騙的數額較大起點提高為1萬元以上。在這種情況下，行為人實施上述金融詐騙行為數額2千元以上但尚未達到各種金融詐騙罪的數額較大起點的，應當如何處理？對此張明楷教授的觀點是：行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算(包括概括故意等情形)、客觀上也是以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。如對于前述打算騙取10萬元保險金的A，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，客觀上所騙取的財產數額沒有達到相應金融詐騙罪的定罪標準，但達到了普通詐騙罪的數額標準的，應認定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算冒用他人信用卡購買價值4千元的商品的B，應認定為普通詐騙罪。對于前一種情形，即欲金融詐騙數額較大財物但因意志以外原因只得到數額較小財物的，能否以金融詐騙罪的未遂犯論處，這是值得質疑的。在概括故意的情況下，如果對僅獲得數額較小財物的數額犯(經濟犯罪與財產犯罪)都以未遂犯論處，則喪失了數額作為限定犯罪成立范圍的意義。對于后一種情形，即金融詐騙沒有達到數額較大起點但達到了普通詐騙罪的數額較大起點的，以普通詐騙罪論處，正是法條競合從重選擇的結果。使那些本來不構成金融詐騙罪的行為被認定為普通詐騙罪。對于張明楷教授的上述觀點，周光權教授作出了以下回應:“張明楷教授關于按照特別法條不構成犯罪的情形，以普通法條論處的觀點，與他實質上視重法優(yōu)于輕法為原則的觀點一脈相承:實施信用卡詐騙4千元的行為，按照特別法條不是犯罪，意味著特別法條對其網開一面，此時特別法條是輕法，但對于這種行為，按照普通法條要進行處罰，所以，普通法條是重法。因此，對不符合特別法條規(guī)定的行為以普通法處理，其實質仍然是重法優(yōu)于輕法。但是，張明楷教授的這一觀點，說得嚴重一點，是對重刑主義觀念的迷戀，有悖于法條競合的法理，因而值得商榷。”

關于使輕刑轉變?yōu)橹匦?，可以以強奸罪與嫖宿幼女罪的關系為例。根據我國《刑法》第360條第2款的規(guī)定，嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。而《刑法》第236條第3款規(guī)定，強奸婦女、奸淫幼女具有刑法所規(guī)定的六種加重情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在刑法理論上，一般認為嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪之間存在特別法與普通法的法條競合關系。因此嫖宿幼女罪發(fā)生于賣淫嫖娼過程中，排斥強奸罪法條的適用。那么，行為人實施嫖宿幼女行為，同時具有《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，能否認定為奸淫幼女型強奸罪，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑呢?對此，張明楷教授的結論是肯定的，指出:假若認為，嫖宿幼女與奸淫幼女的客觀行為完全相同，那么，嫖宿幼女與奸淫幼女罪(應為奸淫幼女型強奸罪——引者注)就是特別關系。不可否認，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在通常情況下，應依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。但是，在特別情況下，應適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。當嫖宿幼女行為具備《刑法》第236條第3款的加重情節(jié)之一時，也是如此。因為《刑法》第260條第2款這一特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于《刑法》第236條第3款這一普通條款規(guī)定的法定刑。而且，根據條件的情況，適用第260條第2款明顯不符合罪刑相適應原則;《刑法》第236條沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款(沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定)。

類似的觀點還被其他學者所主張，其共同之處在于主張重法優(yōu)先，以實現罪刑相適應。對此，我國學者進行了以下批評:法條競合時必須遵循“特別法優(yōu)于普通法”的原則，至于“重法優(yōu)于輕法”，僅限于刑法典個別條款(實際上只有第149條第2款)的明文規(guī)定，或者可以看作在學理上作為對補充競合的刑罰適用后果的一種事后描述。如果僅僅根據司法者或者解釋者個人對于“罪刑是否相適應”的感受，就將這一例外性的法律規(guī)定不受約束地擴展適用至其他條文，則明顯是在重刑迷信的思維引導下，把公民個人的自由權和立法者的決定權一股腦地賜給了司法者。以解釋論之名行立法者之實，這一步走得如此之遠，是此類推更隱蔽但也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞，對此應該拒絕。

由此可見，在特別關系的法條競合中，能否采用重法優(yōu)于輕法原則，始終是我國刑法學界關于法條競合理論關注的一個核心問題，而且爭論時間持續(xù)達25年之長。至今仍然沒有平息的跡象。我本人對于這個問題也經歷了一個觀點反復的過程。以我目前的立場，是否認在特別關系的法條競合中適用重法優(yōu)于輕法原則的。

我國學者周光權教授敏銳地揭示了在重法優(yōu)先背后存在的以刑制罪的思維方法，認為張明楷教授的觀點，實際上是先考慮能否對被告人進行刑法上的追究問題，再考慮行為的類型化問題，這是將量刑判斷優(yōu)先于定罪進行考慮，可能導致判斷順序上的錯誤，帶來刑法適用方法論上的困惑。

這里的“先考慮能否對被告人進行刑法上的追究問題，再考慮行為的類型化問題”的思維方法，就是我們通常所說的以刑制罪。以刑制罪是我國刑法學界目前關注的一個熱點問題。我國學者梁根林教授較早在許霆案的討論中提出“以量刑反制定罪”的命題，認為“刑從(已然的)罪生、刑須制(未然的)罪”的罪刑正向制約關系并非罪刑關系的全部與排他的內涵，在這種罪刑正向制約關系的基本內涵之外，于某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當性考慮而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當的法條與構成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑。

在此，梁根林教授雖然把“以量刑反制定罪”看作是“定罪決定量刑”原則的例外，但這一理論的提出還是引發(fā)了廣泛的討論，其中不乏贊同者。例如高艷東博士就明確提出了量刑與定罪的互動論，主張為了量刑公正可以變換罪名。雖然高艷東博士也對量刑反制定罪的適用范圍作了限制，認為不能為了公正量刑而變換成重罪罪名，只能變換成輕罪罪名。但只要贊同為了公正量刑可以變換罪名，其以重換輕與以輕換重都涵括在內，很難加以限制。在高艷東博士所主張的可變換罪名的適用范圍中，就包括具有法條競合關系的罪名。而在法條競合情況下的選擇罪名，一般都是從重選擇。盡管張明楷教授也不贊成在許霆案中采用量刑影響定罪的思路，認為該觀點違反罪刑法定原則，因為量刑是否公正難有絕對標準。但在法條競合的從重選擇上，張明楷教授的思維方式仍然是量刑反制定罪，即為了實現罪刑相適應原則，可以在特別關系的法條競合中選擇重罪罪名。

我認為定罪是量刑的前提性條件，而定罪只能根據犯罪構成，而不應受量刑的影響。即使是為了實現罪刑相適應，也不能以量刑左右定罪。因為罪刑相適應既是立法原則又是司法原則，而作為立法原則與作為司法原則，罪刑相適應的實現途徑是不同的。尤其應當強調的是，司法上的罪刑相適應是受到立法上的罪刑相適應限制的，只能在立法所確定的罪刑關系的限度內實現罪刑相適應，而不能超越法律的限界。即使是在法條競合的情況下，以特別關系而論，特別法優(yōu)于普通法是立法邏輯的必然結論，只有立法者自身才能改變這一邏輯。而司法者只能遵從立法邏輯，不得隨意違反。否則，就有悖于罪刑法定原則。