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—————— 行政指導(dǎo)務(wù)必準確并遵循非強制性原則 黃璞琳 黨的二十大報告再次強調(diào)要優(yōu)化營商環(huán)境，提高行政效率和公信力。國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第五十九條第一款規(guī)定，“行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)推廣運用說服教育、勸導(dǎo)示范、行政指導(dǎo)等非強制性手段”，“采用非強制性手段能夠達到行政管理目的的，不得實施行政強制；違法行為情節(jié)輕微或者社會危害較小的，可以不實施行政強制?！薄缎姓幜P法》也規(guī)定了處罰與教育相結(jié)合原則，以及對輕微違法并及時改正者依法免罰。 市場監(jiān)管部門承擔(dān)著監(jiān)管維護公平競爭市場環(huán)境的職責(zé)，近年來也大量采取行政指導(dǎo)方式進行柔性監(jiān)管，引導(dǎo)和督促市場主體依法經(jīng)營、大膽創(chuàng)新，進一步培育和激發(fā)市場主體活力，以包容審慎監(jiān)管助推營商環(huán)境優(yōu)化。如，北京市市場監(jiān)管系統(tǒng)將行政指導(dǎo)融入市場主體準入、市場經(jīng)濟監(jiān)管和行政執(zhí)法的過程中，近三年來采取行政提示、行政告誡、行政約見、行政建議、信息披露公示等方式，開展行政指導(dǎo)一萬余次，有違法事實依法不予行政處罰案件近3000件，免罰總額達9000余萬元，不予立案案件4700余件，責(zé)令改正案件3600余件。其他地區(qū)市場監(jiān)管系統(tǒng)也在積極開展行政指導(dǎo)工作，在規(guī)范市場秩序、優(yōu)化營商環(huán)境方面取得較好成效。 不過，行政指導(dǎo)“熱鬧”之余，我們更要理性對待。要認真總結(jié)發(fā)現(xiàn)當(dāng)前行政指導(dǎo)存在的問題，審慎處理可能出現(xiàn)的風(fēng)險。一句話，實施行政指導(dǎo)，同樣務(wù)必準確，務(wù)必遵循非強制性原則。 所謂行政指導(dǎo)，是行政機關(guān)在其管轄事務(wù)范圍內(nèi)，通過制定誘導(dǎo)性、指引性文件，以及采取具體的示范、建議、勸告、鼓勵、提倡、限制等非強制性方式，促使行政相對人自愿作出或者不作出某種行為，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。非強制性，是行政指導(dǎo)的顯著特征。行政相對人不接受或者不遵從行政指導(dǎo)的，不會因此而被行政機關(guān)施予不利的處理。行政相對人自愿接受或者遵從行政機關(guān)依法、準確實施的行政指導(dǎo)的，會產(chǎn)生行政機關(guān)意圖的正向規(guī)范或者指引效果，但二者之間并不產(chǎn)生行政法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。即，行政指導(dǎo)行為不屬行政行為范疇。也正基于此，最高人民法院有關(guān)行政訴訟的司法解釋，將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的受案范圍之外。 如果行政機關(guān)以“行政指導(dǎo)”為名向行政相對人提出要求，并強制或者變相強制行政相對人接受、遵從的，就不屬行政指導(dǎo)行為，就屬于行政訴訟受案范圍。如果行政機關(guān)以“行政指導(dǎo)”為名向行政相對人提出錯誤的指導(dǎo)意見，造成行政相對人損失的，就屬于事實上影響了行政相對人合法權(quán)益的行為，不再是行政指導(dǎo)行為，而屬于行政訴訟受案范圍。如果行政機關(guān)以“行政指導(dǎo)”為名向行政相對人提出的指導(dǎo)意見，是建立在對行政相對人或其行為作出錯誤的事實認定或者錯誤的負面評價的基礎(chǔ)上，那該所謂指導(dǎo)意見也實質(zhì)上影響了行政相對人合法權(quán)益，從而不再是行政指導(dǎo)行為，而屬于行政訴訟受案范圍。 行政機關(guān)作出的責(zé)令改正類命令或者決定，會產(chǎn)生對行政相對人不利的法律后果，本身也具有強制性。行政相對人未按要求改正的，會被行政機關(guān)依法施予不利的處理（如行政處罰）。即，責(zé)令改正類命令或者決定屬于行政行為，屬于行政訴訟受案范圍，其本身不屬行政指導(dǎo)行為。如果行政機關(guān)在作出責(zé)令改正類命令或者決定的基礎(chǔ)上，就改正的方式方法等提出指引性意見，行政相對人可自愿決定是否按照相關(guān)指引性意見進行整改；行政相對人按照其他方式方法進行整改的，不會因未采納行政機關(guān)指引性意見而受到不利處分的。那么，前述情況下，行政機關(guān)就落實責(zé)令改正類命令或者決定而作出的指引性意見，就屬于行政指導(dǎo)行為。實務(wù)中，有些行政機關(guān)以行政指導(dǎo)為名，作出責(zé)令改正類命令或者決定（如責(zé)令停止生產(chǎn)銷售、責(zé)令停止侵權(quán)行為等），或者限定行政相對人改正的方式方法的，就不符合行政指導(dǎo)的非強制性原則，不是真正的行政指導(dǎo)行為，而屬行政訴訟受案范圍，存在執(zhí)法風(fēng)險，有損執(zhí)法形象，有礙營商環(huán)境。 實務(wù)中，還有些行政機關(guān)以“行政指導(dǎo)”的名義向行政相對人提出相關(guān)要求時，對行政相對人采取不接受、不遵從“指導(dǎo)”就予以處罰或作其他不利處理的做法，變相強制行政相對人接受或者遵從其“指導(dǎo)”的，同樣違背了行政指導(dǎo)的非強制性原則，同樣不再是行政指導(dǎo)行為，而屬于行政訴訟受案范圍，造成行政相對人直接損失的應(yīng)依法予以賠償。 在商標、專利、有一定影響的商業(yè)標識、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護與行政執(zhí)法工作中，有些市場監(jiān)管機關(guān)以“行政指導(dǎo)”的名義開展相關(guān)工作時，對相關(guān)權(quán)益存在與否、侵權(quán)行為成立與否等事項，作出了錯誤的認定，從而損害了行政相對人的合法權(quán)益。有些市場監(jiān)管機關(guān)以“行政指導(dǎo)”的名義提出了錯誤的意見，導(dǎo)致遵從其意見的行政相對人構(gòu)成侵權(quán)違法而受罰判賠，或者導(dǎo)致遵從其意見的行政相對人知識產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到損害。以上情形下的所謂指導(dǎo)意見，均實質(zhì)性影響了行政相對人合法權(quán)益，不再是行政指導(dǎo)行為，而屬于行政訴訟受案范圍，甚至依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。 市場監(jiān)管等行政機關(guān)積極運用行政指導(dǎo)等非強制性手段進行柔性監(jiān)管，是貫徹落實黨中央、國務(wù)院優(yōu)化營商環(huán)境政策導(dǎo)向的應(yīng)有舉措。但要務(wù)必牢記行政指導(dǎo)是“做好事”“非強制”的初心使命，務(wù)必遵循行政指導(dǎo)的非強制性原則，務(wù)必確保行政指導(dǎo)內(nèi)容的準確，堅決杜絕防范“強制指導(dǎo)”“錯誤指導(dǎo)”等問題，真正助推營商環(huán)境優(yōu)化和政府公信力提升。 |
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