司法裁判是一種基于來源的論證活動。在邏輯上，“裁判依據(jù)的來源”包括兩層意思：一層意思是裁判依據(jù)的效力來源于哪里，也即使得裁判之所以成為“司法”裁判的根源；另一層意思是裁判依據(jù)的內(nèi)容來源于哪里，也即具體案件的適用條件及法律后果的來源。

　　拉茲(Raz)將法的淵源界定為“鑒別法律有效及內(nèi)容的事實”。從司法裁判的角度而言，這里的“法律”指的就是裁判依據(jù)。由此，法的淵源就由兩個部分組成：一個部分是鑒別裁判依據(jù)法律效力的事實或來源，另一個部分是鑒別裁判依據(jù)內(nèi)容的事實或來源。裁判依據(jù)的效力來源和內(nèi)容來源既可能合一，也可能分離。前者稱為“效力淵源”，后者稱為“認(rèn)知淵源”。效力淵源擁有獨立的效力來源，而認(rèn)知淵源只提供內(nèi)容來源、但不具備獨立的效力來源。效力淵源與認(rèn)知淵源的劃分，可以有效防止不當(dāng)擴(kuò)大或縮小法的淵源的范圍。在特定國家中法的淵源所指為何，并不是一個純粹的學(xué)理問題，而更多取決于該國的實在法規(guī)定和制度性實踐。只有認(rèn)識到這一點，我們才能夠以動態(tài)發(fā)展的眼光對當(dāng)代中國法的諸多看似龐雜的“淵源”進(jìn)行準(zhǔn)確定位。

　　司法裁判是一種基于來源的論證活動，這里的來源首先指的就是效力來源。效力來源是作為裁判依據(jù)的規(guī)范命題，乃至整個裁判活動具有法律效力的必要條件。如果某種來源同時具備獨立的效力來源和內(nèi)容來源，那么它就是法的效力淵源。典型的效力淵源是立法行為及其產(chǎn)物制定法。絕大多數(shù)制定法條款都是效力淵源的表現(xiàn)。除制定法外，習(xí)慣法和判例法也可能成為效力淵源。認(rèn)知淵源指的是司法裁判活動中裁判依據(jù)本身在內(nèi)容上的來源。認(rèn)知淵源的構(gòu)成需要具備兩個條件：一方面，它必須獲得制度性權(quán)威直接或間接的認(rèn)可；另一方面，它必須與制度性權(quán)威相結(jié)合才能在司法裁判中扮演權(quán)威理由的角色。獲得制度性權(quán)威直接或間接的認(rèn)可是認(rèn)知淵源的鑒別依據(jù)。制度性權(quán)威最典型的表現(xiàn)就是立法條款。

　　在法理論視角下，“法的淵源”范疇有其獨特的理論價值與實踐意義。在法理論層面上，“法的淵源”的確切意義，指的是司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色?？梢哉f，正是法的淵源賦予了裁判活動以“司法”的屬性。

　　在目前眾多法的淵源學(xué)說中，大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：本體論的視角與認(rèn)識論的視角。本體論視角聚焦于法的本源問題，試圖通過回答“法來源于哪里”的問題，來探尋對“法是什么”或“法的本質(zhì)為何”等問題的回答。這種視角下的研究屬于法哲學(xué)研究，是一種形而上學(xué)的思考。問題在于，如果持此立場，似乎沒有必要在“法”或“法的本質(zhì)”之外獨設(shè)“法的淵源”概念。

　　認(rèn)識論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)，又可以分為法的創(chuàng)制視角與法的適用視角。在法的創(chuàng)制立場看來，法的淵源范疇的主要價值在于法和法律制度的形成方面。立法主體可以憑借法的淵源理論和知識，學(xué)會從法的淵源中選取和提煉素材并形成法。只有通過國家意志的選擇，法的淵源才會變成法。所以，法的淵源就是可以經(jīng)國家意志選擇成為法的質(zhì)料，如習(xí)慣、宗教戒律、法學(xué)著作、倫理道德等?？梢?，這種立場實際上是在探究特定法律或法律規(guī)范得以形成的質(zhì)料或素材基礎(chǔ)。這些質(zhì)料或素材的范圍極其廣泛，可以是“單獨或共同構(gòu)成法律生活形態(tài)的一切東西”。這種研究屬于法社會學(xué)研究的范疇。法的創(chuàng)制視角盡管大體可以自圓其說，但不具備實踐價值。

　　與此不同，法的適用視角下法的淵源學(xué)說要回答的問題是，法官在進(jìn)行裁判發(fā)現(xiàn)時必須適用哪些條款，并根據(jù)其來源對這些條款進(jìn)行體系化。換言之，它涉及的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應(yīng)該適用哪些法律的問題。相比法的創(chuàng)制視角，法的適用視角更符合“法的淵源”的原初含義。

　　法的適用視角下“法的淵源”又可以分為廣義和狹義兩種意義。廣義上，一切影響司法裁判的真實因素都可被稱為法的淵源。此意義上法的淵源與法的創(chuàng)制視角下法的淵源唯一區(qū)別在于，它是以適用者、尤其是法官裁判的來源、而非立法者創(chuàng)制法律的來源為出發(fā)點的。這些因素同樣屬于社會學(xué)或心理學(xué)意義上法的淵源。將這種意義上法的淵源推展到極致，就是法律現(xiàn)實主義者的觀點。法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，在法官進(jìn)行法律適用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、專家意見這些法的淵源。但關(guān)鍵問題在于，這些所謂的“法的淵源”是否具有法律意義上的拘束力？如果有法律拘束力，那么法的淵源就至少是法律的一部分，因為具有法律拘束力的東西就是法律。如果沒有法律拘束力，那么法的淵源概念本身將不具備法學(xué)上的意義。如此一來，諸如損害賠償判決會使用到的數(shù)學(xué)法則、法官的個人情緒等都會被稱作“法的淵源”,因為它們都可能是影響裁判的真實因素。但這樣的法的淵源概念缺乏法學(xué)上的規(guī)范性意義和足夠的概念區(qū)分度。

　　狹義上的法的淵源屬于真正法學(xué)意義上的法的淵源。在此意義上，只有對法官具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。法的淵源理論的研究重心不在于考察法官判決得以形成的真實基礎(chǔ)，或者列明影響特定判決的所有因素，而在于為對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)提供理論證成，并將法的淵源與影響裁判的其他因素區(qū)分開來。在學(xué)科上，這屬于法理論的研究。之所以應(yīng)從法理論的視角去研究“法的淵源”,主要原因在于法學(xué)的實踐旨趣和適用導(dǎo)向，以及法教義學(xué)在此活動中的核心地位。法教義學(xué)是法學(xué)的固有組成部分，是圍繞現(xiàn)行實在法進(jìn)行解釋、建構(gòu)和體系化的活動，最終服務(wù)于為具體案件提供規(guī)范性說明。法哲學(xué)、法社會學(xué)雖然也可以服務(wù)于法律實踐活動，但它們的知識必須要經(jīng)過“編碼轉(zhuǎn)化”,轉(zhuǎn)變?yōu)榉ń塘x學(xué)上的命題、判斷和原理。而這些知識與法教義學(xué)發(fā)生關(guān)聯(lián)的中介就是法理論。正是法理論調(diào)控著相鄰科學(xué)對于部門法學(xué)的知識輸入，承擔(dān)著知識篩選功能。

　　就法的淵源而言，法理論首先要做的就是在民法淵源理論、憲法淵源理論、行政法淵源理論等部門法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑出一般性的法的淵源理論。與法哲學(xué)和法社會學(xué)等外部視角研究不同，法理論屬于法學(xué)內(nèi)部視角的研究。只有內(nèi)部視角的法的淵源研究，才對以適用為導(dǎo)向的法教義學(xué)以及基于法教義學(xué)的法律實踐具有直接的意義。法理論層面上的法的淵源理論以法的適用為視角，致力于尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)。法的淵源理論要發(fā)揮雙重功能，即一方面從外部劃定司法裁判依據(jù)來源的范圍，另一方面在內(nèi)部確定不同法的淵源類型或其表現(xiàn)形式的適用順序。

　　法的淵源理論最為重要的任務(wù)，就在于確定司法裁判依據(jù)的來源及其范圍。法官首要的任務(wù)就是要“依法裁判”。但是，適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范并不是給定的，而需要法官去尋找。因而首先會遇到的問題就是，如何才能算是依“法”裁判？換言之，可以用以來證立裁判結(jié)論的大前提，其來源范圍有多大？這個范圍在不同的國家是有所不同的。例如在德國，這一范圍包括憲法、制定法、法規(guī)、憲法法院的判例等。而在美國，則既包括成文法也包括判例法。超出特定范圍去尋獲的規(guī)范無法成為裁判依據(jù)，據(jù)此得出的裁判結(jié)論也不具有法律效力。因此，法官的第一項工作就是要確立，在特定國家的司法裁判中，可尋獲的裁判依據(jù)的范圍有多大。而這個范圍，則取決于法律規(guī)范“適格的”來源包括哪些，即法官去哪里尋找裁判依據(jù)的問題。

　　如果說這屬于法的淵源理論的外部任務(wù)，那么它還有一個內(nèi)部任務(wù)，那就是確定不同法的淵源的適用順序。因為不同法的淵源可能會為司法裁判提供不同甚至內(nèi)容相沖突的法律規(guī)范，此時就必須明確，何種法的淵源及其提供的法律規(guī)范可以優(yōu)先作為裁判依據(jù)。這里又可分為兩種情形：一種是在性質(zhì)不同的法的淵源之間確立適用順序。例如，在一個國家中，適格的法的淵源類型包括制定法和習(xí)慣法兩種，那么法的淵源理論就需要在這兩者之間進(jìn)行排序，如確立“有制定法的從制定法，無制定法的從習(xí)慣法”這一準(zhǔn)則。如此，制定法規(guī)范就優(yōu)先于習(xí)慣法規(guī)范作為裁判依據(jù)，只有當(dāng)制定法出現(xiàn)漏洞時，法官才去考慮習(xí)慣法。第二種情況是，在性質(zhì)相同的法的淵源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，同為制定法，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法形式亦可能提供內(nèi)容沖突的法律規(guī)范。此時就可以依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的沖突規(guī)則來確定優(yōu)先順序。法的淵源效力的位階取決于立法權(quán)的等級，而立法權(quán)的等級主要取決于立法的主體?？梢哉f，確認(rèn)法的淵源的范圍及其適用順序，構(gòu)成了后續(xù)法律適用活動的前提。因為法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動得以開展的起點，只有依據(jù)“適格的”法的淵源確定了可作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范的范圍之后，才有對在此范圍內(nèi)的法律規(guī)范進(jìn)行解釋或續(xù)造的可能。

　　在司法裁判活動中，具有“法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)”指的是什么？在此，可以有廣義和狹義兩種理解。既有的“司法淵源說”從廣義上加以理解，將法的淵源界定為這樣一些裁判規(guī)范的集合體，即“法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由”。但本文持狹義的立場，將法的淵源僅限于司法裁判過程中“裁判依據(jù)”的來源。

　　法的淵源屬于何種性質(zhì)的理由?“司法淵源說”其實就是在廣義上使用“法的淵源”一詞，將權(quán)威理由和實質(zhì)理由都囊括在“法的淵源”之內(nèi)。但這樣做的缺陷非常明顯：其一，它沒有嚴(yán)格區(qū)分倫理學(xué)與法理論的法的淵源概念。倫理學(xué)的法的淵源概念處理的是法可能擁有道德拘束力理由的問題，而法理論的法的淵源概念則涉及將某事物認(rèn)知為法或具有法效力理由的問題。其二，它沒有凸顯出“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的實踐區(qū)別。裁判依據(jù)是有效裁判得以作出的規(guī)范基礎(chǔ)，是“依法裁判”之“法”的載體；而裁判理由是為了提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性所運用的其他材料。法官有法律義務(wù)按照恰當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)進(jìn)行裁判，否則就將違反法定職責(zé)。但法官沒有法律義務(wù)運用特定的裁判理由進(jìn)行說理，他只會選擇自己認(rèn)為是對的或有說服力的那些理由。裁判依據(jù)承載的是裁判的“法律效果”,而裁判理由則承載著裁判的“社會效果”?！胺ǖ臏Y源”要成為法理論上的規(guī)范性概念，就應(yīng)當(dāng)限于裁判依據(jù)之來源。

　　效力淵源與認(rèn)知淵源的分類之間存在一種不對等關(guān)系，其中效力淵源居于主導(dǎo)地位，認(rèn)知淵源則依賴于前者。效力淵源與認(rèn)知淵源的不對等并不意味著它們之間存在等級或位階關(guān)系。事實上，它們之間只存在適用上的優(yōu)先關(guān)系：在分離情形中，由于效力淵源可以直接或間接限制認(rèn)知淵源的適用，所以一旦當(dāng)認(rèn)知淵源與效力淵源發(fā)生沖突時，通常后者將優(yōu)先適用，除非效力淵源自身作了相反規(guī)定。

　　在司法活動中，需要有效區(qū)分法的淵源與其他規(guī)范材料（裁判理由）。法的淵源提供的是司法活動的裁判依據(jù)，或者說它的效力和內(nèi)容基礎(chǔ)；而裁判理由則是圍繞裁判依據(jù)和案件事實展開的說理，目的在于增強(qiáng)論證的充分性和裁判的說服力。實踐中往往難以區(qū)分的是法的認(rèn)知淵源與可能充當(dāng)裁判理由的材料，而一概命之以“非正式的法的淵源”之名。認(rèn)知淵源的認(rèn)定方法，在為法的淵源提供內(nèi)部劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時，也能從外部廓清法的淵源與純粹的裁判理由之間的界限。據(jù)此，制定法外的某種材料，究竟是法的認(rèn)知淵源還是裁判理由，并不由自身決定，而取決于立法有無規(guī)定相關(guān)的指示性條款。運用裁判理由的一個典型情形是法律解釋。

　　在當(dāng)代中國，屬于法的效力淵源的只有立法行為及其產(chǎn)物制定法，屬于法的認(rèn)知淵源的則有習(xí)慣、司法解釋、指導(dǎo)性案例、（特定情形中的）政策、黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)）、國際條約、外國法和法律行為。其余所有的所謂“淵源”通常只能扮演裁判理由的角色。

　　（作者單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院。原題《重構(gòu)“法的淵源”范疇》?！吨袊鐣茖W(xué)》2021年第6期。中國社會科學(xué)網(wǎng)　張征/摘）