論司法解釋的性質(zhì)和效力位階

吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心副教授

在法律上，司法解釋被定性為效力低于法律的規(guī)范性文件，但其與法律以下各類型立法之間的效力位階未得到明確，這既無法避免其與法律以下各類型立法之間的沖突，也沒有為它們之間發(fā)生沖突時(shí)如何適用提供指引。最高人民法院將司法解釋定性為作為補(bǔ)充性裁判依據(jù)的規(guī)范性法律文件；而在司法裁判中，當(dāng)事人和法院關(guān)于司法解釋性質(zhì)和效力位階的認(rèn)知呈現(xiàn)明顯的多元化。學(xué)者們在理論上對于司法解釋性質(zhì)與效力位階的認(rèn)識(shí)立場迥異，迄今并未得出邏輯融貫、符合實(shí)際的結(jié)論。司法解釋在實(shí)質(zhì)意義上就是制定法。綜合考量其特殊性以及若干歷史、現(xiàn)實(shí)等方面因素，司法解釋的效力位階應(yīng)分情況而論：刑事司法解釋的效力僅低于法律。其他司法解釋與行政法規(guī)具有同等效力，二者規(guī)定不一致時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的變通規(guī)定優(yōu)先于其他司法解釋適用。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與其他司法解釋規(guī)定不一致且不能確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定是否構(gòu)成對法律的變通規(guī)定時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。

關(guān)鍵詞  司法解釋  效力位階  裁判依據(jù)  制定法

引言

一、立法對司法解釋性質(zhì)和效力的界定：效力低于法律的規(guī)范性文件

二、最高人民法院對司法解釋性質(zhì)和效力的界定：作為補(bǔ)充性裁判依據(jù)的規(guī)范性法律文件

三、司法裁判中關(guān)于司法解釋的性質(zhì)和效力的多元化認(rèn)知

四、關(guān)于司法解釋性質(zhì)和效力問題的代表性觀點(diǎn)及評析

五、司法解釋的性質(zhì)和效力位階的應(yīng)然定位

六、結(jié)語

司法解釋頗具特殊性：它并未被列入我國的法律體系，卻是堪比法律的重要裁判依據(jù)，并由此對我國的法治建設(shè)產(chǎn)生廣泛影響。與此同時(shí)，自司法解釋制度確立以來，司法解釋的性質(zhì)和效力位階始終沒有在法律層面得到徹底明確，理論研究與司法實(shí)踐中對此問題眾說紛紜、莫衷一是，并由此引發(fā)各種爭議和適用上的不統(tǒng)一。因此，詳細(xì)梳理法律和最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）關(guān)于司法解釋的規(guī)定，分析司法裁判中當(dāng)事人和法院關(guān)于司法解釋與各類制定法發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)適用何者的立場，總結(jié)關(guān)于司法解釋性質(zhì)和效力位階的各種理論觀點(diǎn)并指出其中存在的問題，在此基礎(chǔ)上，就司法解釋的性質(zhì)和效力位階提出新的觀點(diǎn)，對于厘清司法解釋與既有各類制定法的關(guān)系、完善我國法律體系等，均具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

無論是1955年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》（以下簡稱55年《決議》）、1981年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡稱81年《決議》），還是《人民法院組織法》《立法法》，均未就司法解釋的性質(zhì)和效力問題作出明確規(guī)定。有學(xué)者因此認(rèn)為，最高法院認(rèn)定其自身作出的司法解釋具有法律效力缺乏充足的法律依據(jù)，應(yīng)由全國人大常委會(huì)予以糾正。亦有學(xué)者認(rèn)為，司法解釋的“法源”屬性是最高法院自己賦予的。實(shí)際上，正如筆者在其他文章中分析過的，就有關(guān)立法意圖來看，司法解釋顯然是具有法律效力的。關(guān)于55年《決議》，1955年7月5日一屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過的《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的工作報(bào)告》在解釋了該《決議》出臺(tái)的原因、說明了其具體內(nèi)容后，明確指出：“關(guān)于要求解釋法律、法令問題的來信中，屬于學(xué)術(shù)性或常識(shí)性的問題，因?yàn)樵诜缮喜o約束力，決定交由中國科學(xué)院進(jìn)行解釋，或者交由人民日報(bào)社商同有關(guān)部門進(jìn)行解釋?！庇纱丝赏浦运痉ń忉屩贫葎?chuàng)設(shè)伊始，司法解釋就被設(shè)定為有權(quán)解釋，具有法律效力。在司法解釋有無法律效力這一問題上，81年《決議》的立場與55年《決議》一致，并無變化。因此，諸如司法解釋不具有法律效力、司法解釋的法律效力是由最高法院“自封”等觀點(diǎn)，并不準(zhǔn)確。

為了加強(qiáng)對司法解釋制定工作的監(jiān)督，《司法解釋備案審查工作程序》《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）以及《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱《工作辦法》）先后就司法解釋備案審查問題作出明確規(guī)定?！侗O(jiān)督法》首次在法律層面使用了“規(guī)范性文件備案審查”的概念，其第五章就規(guī)范性文件的備案審查問題作出專門規(guī)定，并首次在法律層面將司法解釋定性為規(guī)范性文件。這意味司法解釋在法律層面被明確承認(rèn)具有法律效力，因?yàn)閭浒笇彶橹贫柔槍Φ囊?guī)范性文件，“指的是各級(jí)國家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)按照一定程序制定，涉及不特定的公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)，具有普遍約束力并可反復(fù)適用的文件”?！侗O(jiān)督法》同時(shí)規(guī)定，對司法解釋的備案審查以法律為基準(zhǔn)，其不得同法律抵觸。從有關(guān)立法釋義書作出的解釋來看，《監(jiān)督法》規(guī)定的抵觸指下位法與上位法之間的非正常關(guān)系，具體包括下位法的規(guī)定與上位法相反等5種情形。由此可推知，司法解釋的效力被設(shè)定為低于法律。但是，根據(jù)現(xiàn)行的備案審查制度，無法確定司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)這些《立法法》規(guī)定的法律以下的不同類型立法之間的效力位階。首先，《監(jiān)督法》就備案審查制度作出的規(guī)定不涉及前述法律以下的各類型立法，自然也就不涉及司法解釋與它們之間的效力位階問題。其次，現(xiàn)行的備案審查制度體系是一個(gè)“四系統(tǒng)、四層級(jí)”的體系。在該體系中，只有全國人大常委會(huì)有權(quán)對司法解釋進(jìn)行備案審查。現(xiàn)行備案審查制度對法規(guī)、司法解釋確立了四項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)：合憲性標(biāo)準(zhǔn)、政治性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。就合法性標(biāo)準(zhǔn)而言，對司法解釋的備案審查并不涉及其是否與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)這些同時(shí)由全國人大常委會(huì)進(jìn)行備案審查的法規(guī)相沖突，只涉及其是否與《憲法》、法律抵觸。換言之，在現(xiàn)行的備案審查制度下，司法解釋的審查基準(zhǔn)只包括《憲法》和法律。與此相對，對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的備案審查也不涉及其是否與司法解釋相沖突。在這種情況下，備案審查制度實(shí)際上出現(xiàn)了“真空地帶”：其預(yù)設(shè)功能并不包括發(fā)現(xiàn)和解決司法解釋與行政法規(guī)等法律以下各類型立法的沖突問題，二者之間似乎成了平行線——互不以與對方?jīng)_突為自身效力被否定的條件?？傊c《立法法》對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的效力位階作出明確規(guī)定形成鮮明對照，僅根據(jù)司法解釋的效力低于法律，以及其與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)均屬于全國人大常委會(huì)備案審查的對象，并不能判定司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)之間的效力位階。在此種情況下，《立法法》、備案審查制度等既無法避免司法解釋與行政法規(guī)等法律以下各類型立法之間發(fā)生沖突，也沒有為司法解釋與行政法規(guī)等法律以下各類型立法之間發(fā)生沖突時(shí)適用何者提供指引。

作為法律規(guī)定唯一有權(quán)制定司法解釋的法院，最高法院對司法解釋的定性經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程。上世紀(jì)八十年代，針對江蘇省高級(jí)人民法院就法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件問題的請示，《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（法［研］復(fù)〔1986〕31號(hào)）指出，最高法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行，但不宜直接引用。1993年最高法院發(fā)布的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》有所突破，其規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)審判中，對于司法解釋，各級(jí)法院必須遵照執(zhí)行，“并可在法律文書中引用”。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》（法發(fā)〔1997〕15號(hào)）首次在最高法院的文件中明確司法解釋具有法律效力，并進(jìn)一步規(guī)定，司法解釋與有關(guān)法律一并作為裁判依據(jù)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”。其順序是，先引用法律條款再引用司法解釋條款。這意味著：第一，各種司法解釋均可作為裁判依據(jù)。第二，各種司法解釋必須與有關(guān)法律一并作為裁判依據(jù)。第三，作為裁判依據(jù)的司法解釋必須在司法文書中被援引且必須在法律之后被援引。此后，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第62條第1款的規(guī)定意味著，在行政訴訟中，“法院在沒有法律規(guī)定的情況下可以單獨(dú)援引司法解釋”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）則將司法解釋可以單獨(dú)作為裁判依據(jù)在司法文書中援引從行政訴訟擴(kuò)大到所有類型訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）（以下簡稱《規(guī)定》）將裁判依據(jù)限定于規(guī)范性法律文件，并將規(guī)范性法律文件的范圍限定于法律（及法律解釋）、行政法規(guī)（及行政法規(guī)解釋）、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋。相比于《規(guī)定》規(guī)定的其他規(guī)范性法律文件，司法解釋的特殊性體現(xiàn)在：只有它不屬于（廣義的）法律。此外，一方面，除了法律及法律解釋，司法解釋是唯一在刑事、民事、行政裁判文書中均“應(yīng)當(dāng)引用”的規(guī)范性法律文件；另一方面，《規(guī)定》又規(guī)定，裁判文書“并列引用多個(gè)規(guī)范性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋”（第2條）?！度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》（法〔2016〕221號(hào)）重申了上述規(guī)定。

由此可知，司法解釋被最高法院定性為規(guī)范性法律文件、補(bǔ)充性裁判依據(jù)。這種補(bǔ)充性體現(xiàn)在：最高法院規(guī)定，司法解釋只有在與法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例這些其他“規(guī)范性法律文件”不沖突的情況下才能被援引。最高法院將司法解釋定性為裁判依據(jù)，在一定程度上突破了立法對司法解釋的定性：《監(jiān)督法》雖然明確司法解釋作為規(guī)范性文件具有法律效力，可以反復(fù)適用，但未明確其可以作為裁判依據(jù)，因?yàn)槠湟?guī)定的規(guī)范性文件并非只包括司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，而且也包括不能作為裁判依據(jù)的縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及其常委會(huì)的決議和決定、人民政府發(fā)布的決定和命令。此外，最高人民檢察院就檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題作出的解釋亦屬于《監(jiān)督法》規(guī)定的規(guī)范性文件，具有法律效力，人民檢察院在起訴書等法律文書中可以援引，但《規(guī)定》并不承認(rèn)最高人民檢察院單獨(dú)作出的此種解釋可以作為裁判依據(jù)。不過，最高法院將司法解釋定性為裁判依據(jù)的做法，始終沒有遭到最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的否定，已經(jīng)具有難以改變的制度慣性，因而可以認(rèn)為在事實(shí)上取得了“合法性”。

最高法院的上述立場因?yàn)闆]有明顯違背關(guān)于司法解釋問題的法律規(guī)定所以是“保險(xiǎn)”的。首先，至少就現(xiàn)狀而言，司法解釋并沒有被明確列入我國的法律體系?！耙?guī)范性法律文件”并非實(shí)在法上的概念，原本是學(xué)理上的表述。最高法院在《規(guī)定》中通過使用這一概念，既將司法解釋與（廣義的）法律均定性為裁判依據(jù)（而非法律依據(jù)），又將它們作了區(qū)分（沒有將司法解釋直接界定為法律）。其次，《立法法》關(guān)于法律體系效力位階的規(guī)定并不涉及司法解釋，最高法院無法在實(shí)在法上找到確定司法解釋在法律體系中的效力位階的明確依據(jù)。而且，規(guī)定司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先適用司法解釋，也與法律的某些明文規(guī)定相悖。例如，《行政訴訟法》第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。據(jù)此，對于上述法定裁判依據(jù)，法院無權(quán)進(jìn)行合法性審查，這些裁判依據(jù)在符合適用條件的案件中必須適用，司法解釋無法與之對抗。

與此同時(shí)，最高法院關(guān)于司法解釋效力位階的規(guī)定，也存在明顯問題。

首先，《規(guī)定》明確規(guī)定，與法律（包括法律解釋）相沖突的司法解釋不得作為裁判依據(jù)，這與備案審查制度的立場是一致的。此外，《規(guī)定》實(shí)際上在備案審查制度的基礎(chǔ)上提高了司法解釋的適用條件（即司法解釋產(chǎn)生實(shí)效的條件）：除了刑事裁判領(lǐng)域，在民事、行政裁判等領(lǐng)域，司法解釋只有在不與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”沖突的情況下才能被適用。換言之，最高法院在制定司法解釋時(shí)雖然不以其是否與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”沖突作為審核標(biāo)準(zhǔn)，但這種沖突嗣后會(huì)導(dǎo)致司法解釋不能被適用的后果。作為有權(quán)解釋（正式解釋），如果司法解釋如最高法院有關(guān)人員認(rèn)為的那樣，是“法律的應(yīng)有之義”，那么它就應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)得到適用。而根據(jù)《規(guī)定》，除了刑事裁判領(lǐng)域，在民事、行政裁判等領(lǐng)域，如果某司法解釋規(guī)定與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等其他“規(guī)范性法律文件”發(fā)生沖突，則該司法解釋規(guī)定會(huì)在特定個(gè)案甚至特定類型的案件中被排除適用。而其被排除適用的空間范圍決定于與其沖突的“規(guī)范性法律文件”的適用范圍：如果與該司法解釋規(guī)定沖突的是某省級(jí)地方性法規(guī)，則該司法解釋規(guī)定會(huì)在該省范圍內(nèi)被排除適用；如果與該司法解釋規(guī)定沖突的是行政法規(guī)，則該司法解釋規(guī)定會(huì)在全國范圍內(nèi)被排除適用。這種排除適用顯然會(huì)在一定的空間范圍內(nèi)否定司法解釋的實(shí)效，而在司法解釋與行政法規(guī)沖突的情況下，其會(huì)在全國范圍內(nèi)被終止適用，產(chǎn)生與其被備案審查制度否定相同的后果，等同于在根本上否定了相關(guān)司法解釋的效力。在這種情況下，被排除適用的（尤其是因與行政法規(guī)沖突而被排除適用的）司法解釋存在的意義何在？

其次，從最高法院有關(guān)人員就《規(guī)定》規(guī)定的引用規(guī)則所作的解釋來看，《規(guī)定》暗含了承認(rèn)非刑事類司法解釋的效力不但低于法律而且低于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例之意。根據(jù)《立法法》確立的法律適用規(guī)則，同位階的法的規(guī)定不一致時(shí)，除了由適用者根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)適用的法規(guī)定外，其他情況下則由制定機(jī)關(guān)或法律規(guī)定的機(jī)關(guān)裁決。例如，《立法法》第94條第1款規(guī)定，法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。在這種情況下，就法律對某事項(xiàng)的規(guī)定而言，無論是新的一般規(guī)定還是舊的特別規(guī)定，均未被預(yù)先規(guī)定絕對排除適用。與之不同，下位法與上位法抵觸時(shí)則絕對適用上位法。據(jù)此，如果不同法規(guī)范之間存在沖突時(shí)某法規(guī)范必然被排除適用，實(shí)際上意味著該法規(guī)范相對于與其沖突的法規(guī)范處于下位法的地位。關(guān)于《規(guī)定》規(guī)定的“規(guī)范性法律文件”引用規(guī)則，最高法院有關(guān)人員曾作出如下解釋：在同一個(gè)案件中，裁判文書“引用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與司法解釋沖突時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重立法權(quán)，優(yōu)先適用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”。據(jù)此可知，非刑事類司法解釋不但是法律（及法律解釋）的下位法，而且與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”之間也構(gòu)成下位法與上位法的關(guān)系。在這種情況下，作為下位法的非刑事類司法解釋，即便是針對后于行政法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”施行的新法律作出的，符合備案審查制度的要求，屬于對新法律的正確解釋，“符合立法的目的、原則和原意”，但是，只要其與行政法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”沖突（此時(shí)行政法規(guī)等“規(guī)范性法律文件”在一定意義上就是與“新法律”構(gòu)成沖突），仍然會(huì)被排除適用，這顯然不利于新法律的有效施行。

最高法院雖然在《監(jiān)督法》明確承認(rèn)司法解釋具有低于法律的效力的基礎(chǔ)上，就司法解釋的性質(zhì)以及裁判文書引用司法解釋作為裁判依據(jù)的條件和順序等問題作出了規(guī)定，但從司法裁判的實(shí)際情況來看，對于司法解釋的性質(zhì)和效力位階，當(dāng)事人和法院的認(rèn)知依然呈現(xiàn)明顯的多元化。

（一）當(dāng)事人的認(rèn)知

在訴訟中，當(dāng)事人對司法解釋的性質(zhì)和效力位階的認(rèn)知呈現(xiàn)不同立場。有的當(dāng)事人認(rèn)為，司法解釋與法律具有同等效力，“是人民法院審理案件的直接依據(jù)”。有的當(dāng)事人認(rèn)為，司法解釋不能作為裁判依據(jù)。有的當(dāng)事人指出，基于《立法法》來考量，司法解釋不是法律。有的當(dāng)事人否認(rèn)司法解釋具有法律效力。有的當(dāng)事人認(rèn)為，司法解釋“沒有明確的法律位階”。有的當(dāng)事人認(rèn)為，司法解釋的效力低于法律和行政法規(guī)。

造成這種局面的根本原因在于：與《立法法》對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等各類型立法的性質(zhì)和效力位階作出明確規(guī)定形成鮮明對照，法律層面對司法解釋性質(zhì)的規(guī)定并不清楚，也沒有明確司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的效力位階，這給當(dāng)事人提供了出于維護(hù)自身利益的目的圍繞司法解釋的性質(zhì)和效力位階進(jìn)行爭辯的機(jī)會(huì)。

（二）法院的認(rèn)定

在審判中，法院對于當(dāng)事人針對司法解釋的性質(zhì)和效力位階提出的異議的處理方式主要有兩種：有的予以明確回應(yīng)，然后作出裁決；有的則不予明確回應(yīng)，徑直作出裁決。不同法院均認(rèn)定司法解釋具有法律效力，但對于司法解釋效力位階的認(rèn)定存在差異。

相當(dāng)數(shù)量的法院明確承認(rèn)，司法解釋的效力低于法律。在王某某、徐甲、徐乙與荊某、某某礦業(yè)集團(tuán)公司生命權(quán)糾紛案中，一審法院寧夏回族自治區(qū)石嘴山市惠農(nóng)區(qū)人民法院認(rèn)為，司法解釋的“效力位階低于法律，在二者適用存在沖突的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用國家法律的規(guī)定”。有的法院不但在判決書中明確承認(rèn)法律的效力高于司法解釋，而且指出，“與法律相抵觸的司法解釋的相應(yīng)內(nèi)容無效”。

有的法院則沒有對法律與司法解釋何者的效力更高作出直接、明確的認(rèn)定，而是基于不同立場對應(yīng)優(yōu)先適用何者作出判定。在曲硯光與于可閃海上、通海水域人身損害責(zé)任糾紛案中，一審法院青島海事法院認(rèn)為，對法律《侵權(quán)責(zé)任法》與司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》），應(yīng)優(yōu)先適用新的規(guī)定即《侵權(quán)責(zé)任法》。在唐山華云實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司與唐山市古冶區(qū)國家稅務(wù)局所有權(quán)確認(rèn)糾紛案中，一審法院河北省唐山市古冶區(qū)人民法院則認(rèn)為，《物權(quán)法》適用于該案。由于《物權(quán)法》規(guī)定，“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，“而《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》作為施行中的司法解釋具有法律效力，因此該司法解釋中對物權(quán)有特別規(guī)定的上述條款在本案中應(yīng)優(yōu)先適用，所以對原告以《物權(quán)法》中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效的原則為依據(jù)的主張本院不予支持”。古冶區(qū)人民法院顯然是將司法解釋視為法律，具體而言，是將司法解釋視為《物權(quán)法》的特別法。

個(gè)別法院則認(rèn)定司法解釋與法律具有同等效力。在上海豫園旅游商城物業(yè)管理有限公司等與陳先才等公司勞務(wù)合同糾紛案中，針對上海豫園公司、上海豫園南陵公司辯稱《侵權(quán)責(zé)任法》的效力高于司法解釋，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，一審法院安徽省南陵縣人民法院認(rèn)為，司法解釋具有法律效力，其與法律并無位階之分。在海南承海實(shí)業(yè)投資有限公司等與?？谑腥嗣裾怯浖m紛案中，海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，司法解釋在“與法律規(guī)定不抵觸的前提下，與法律具有同等效力”。

對于司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的效力位階，個(gè)別法院認(rèn)定行政法規(guī)的效力高于司法解釋，多數(shù)法院則認(rèn)定前者的效力高于后者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2012）（以下簡稱《解釋》）第18條與行政法規(guī)《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》（2012）（以下簡稱《保險(xiǎn)條例》）第22條之間的沖突在司法實(shí)踐中引發(fā)了諸多適用上的爭議，不同法院采取了不同的適用策略。在任彥強(qiáng)與中國太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司黑河中心支公司、柳艷麗機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案中，一審法院黑龍江省嫩江縣人民法院明確認(rèn)為，《解釋》的法律效力高于作為行政法規(guī)的《保險(xiǎn)條例》，是上位法。在中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司新樂支公司與劉海濤等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛上訴案中，二審法院北京市第一中級(jí)人民法院則直接認(rèn)定司法解釋的效力與法律相同，進(jìn)而指出：“司法解釋與行政性法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，按照高位法優(yōu)于低位法的原則，優(yōu)先適用司法解釋。人保新樂支公司上訴主張適用《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》的條款，顯然缺乏法律依據(jù)，本院不予支持?！痹阽娧杏竦扰c高正強(qiáng)等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案中，被告中華聯(lián)合財(cái)險(xiǎn)岳陽中心支公司辯稱，《解釋》不應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)《保險(xiǎn)條例》抵觸。對此，一審法院湖南省平江縣人民法院并沒有明確認(rèn)定司法解釋的效力高于行政法規(guī)，而是指出，《解釋》后于《保險(xiǎn)條例》頒布，故應(yīng)優(yōu)先適用該《解釋》的規(guī)定，“對被告中華聯(lián)合財(cái)險(xiǎn)岳陽中心支公司的抗辯意見，本院不予支持”。針對司法解釋與地方性法規(guī)間的效力位階，在薛某與無錫市中旅信程旅游股份公司旅游合同糾紛上訴案中，二審法院江蘇省無錫市中級(jí)人民法院明確指出，司法解釋《人身損害賠償解釋》的效力高于地方性法規(guī)《江蘇省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》，“應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用”。

由此看來，最高法院發(fā)布的《規(guī)定》并沒有得到各級(jí)各地法院的普遍執(zhí)行，當(dāng)司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)沖突時(shí)，法院普遍更傾向于適用前者。法院的這種實(shí)踐立場或許存在合理性，但這種立場不但缺乏明確的法律依據(jù)，而且容易引發(fā)當(dāng)事人的異議。

綜觀來看，學(xué)者們在理論上對于司法解釋性質(zhì)與效力位階的認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)紛呈，立場迥異。

（一）否認(rèn)司法解釋具有法律效力

個(gè)別學(xué)者否認(rèn)司法解釋屬于我國的法律淵源、具有法律效力。高其才認(rèn)為，最高法院自己規(guī)定司法解釋具有法律效力的做法缺乏法律依據(jù)。“事實(shí)上，下級(jí)法院不遵守司法解釋的并不少見；即使違反也沒有法律上的處罰?！币虼?，他主張，“司法解釋不具有法律效力，僅為指導(dǎo)性、參考性的意見，是一種集體性的學(xué)理解釋”。如前所述，司法解釋具有法律效力顯然是有法律依據(jù)的，否認(rèn)司法解釋具有法律效力與立法規(guī)定以及司法實(shí)踐的現(xiàn)狀不符。

（二）將司法解釋界定為當(dāng)代我國法的認(rèn)知淵源

雷磊曾將司法解釋視為我國法的正式淵源，并將其位列于地方性法規(guī)之后。他又提出了新的觀點(diǎn)，將法的淵源分為兩類（效力淵源與認(rèn)知淵源）。其中，效力淵源同時(shí)具有獨(dú)立的效力來源和內(nèi)容來源；認(rèn)知淵源具有內(nèi)容來源上的獨(dú)立性，但不具備獨(dú)立的效力來源，不具有司法適用上的獨(dú)立性。他認(rèn)為，“當(dāng)代中國法的效力淵源嚴(yán)格說來只有立法行為及其產(chǎn)物制定法”。司法解釋“并不具備獨(dú)立的效力來源”，只是認(rèn)知淵源，在裁判文書中只能與被它解釋的法律條款一起被引用。雷磊的上述論斷存在三方面問題：第一，他認(rèn)為，81年《決議》《人民法院組織法》等法律規(guī)定最高法院享有解釋法律的權(quán)力并不能使司法解釋成為法的正式淵源（效力淵源），但他沒有對此觀點(diǎn)進(jìn)行論證。第二，作為法律解釋，司法解釋在內(nèi)容來源上顯然不是獨(dú)立的，而是受法律文本的約束，對法律文本具有依附性。第三，如前所述，在裁判文書中，司法解釋事實(shí)上可以被單獨(dú)引用。在司法實(shí)踐中，司法解釋在裁判文書中被單獨(dú)引用的情況存在于各級(jí)法院的裁判文書中。總之，雷磊的上述論斷，與司法解釋制度的現(xiàn)狀不符。如果雷磊力圖從應(yīng)然層面論斷，司法解釋應(yīng)當(dāng)只是認(rèn)知淵源，不應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)引用，那么，他需要對此進(jìn)行更為充分的論證。

（三）承認(rèn)司法解釋具有法律效力但沒有明確其效力位階

此類觀點(diǎn)包括幾種具體形態(tài)。

首先，有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋“對全國的審判工作有指導(dǎo)意義和效力，可以作為法院辦案的依據(jù)”。有的觀點(diǎn)更為明確，認(rèn)為司法解釋作為具體應(yīng)用解釋，其效力范圍應(yīng)同審判權(quán)所能及的范圍相同，只能約束下級(jí)審判機(jī)關(guān)，不能約束其他機(jī)關(guān)。這兩種觀點(diǎn)均沒有明確司法解釋的效力位階，后一種觀點(diǎn)還存在邏輯問題，因?yàn)橹灰ㄔ阂运痉ń忉屪鳛椴门幸罁?jù)，那么，司法解釋就必然不僅會(huì)約束審判機(jī)關(guān)，也會(huì)約束行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不僅會(huì)約束國家機(jī)關(guān)，也會(huì)約束社會(huì)組織和個(gè)人。

其次，一些關(guān)于我國法律淵源問題的分析將司法解釋視為我國法的正式（或法定）淵源。此類觀點(diǎn)除了沒有明確司法解釋的效力位階，在界定其性質(zhì)時(shí)也存在這樣或那樣的邏輯矛盾。

全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《法理學(xué)》（第五版）認(rèn)為：“只有產(chǎn)生法的效力的法律文本或其他規(guī)范，才有可能成為法的淵源?！痹诖嘶A(chǔ)上，該教材將法的淵源分為成文法（制定法）和不成文法（非制定法）兩類，并將司法解釋界定為當(dāng)代中國法的正式淵源。在該教材羅列的各種當(dāng)代中國法的正式淵源中，只有司法解釋不屬于其界定的制定法；與此同時(shí)，司法解釋也不屬于其界定的不成文法（非制定法）。該教材也沒有說明其界分當(dāng)代中國法的正式淵源與非正式淵源的標(biāo)準(zhǔn)，因此實(shí)際上并沒有給出其將司法解釋界定為當(dāng)代中國法的正式淵源的理由，并導(dǎo)致出現(xiàn)邏輯矛盾：如果法的淵源被分為成文法（制定法）和不成文法（非制定法）兩類，那么既不屬于成文法（制定法）也不屬于不成文法（非制定法）的司法解釋為何被界定為當(dāng)代中國法的正式淵源？周安平將法律淵源劃分為法定淵源（即“由法律規(guī)定的，法官必須適用的法律淵源”）與酌定淵源，并將司法解釋與制定法均視為法定淵源。但他的分析同樣存在邏輯矛盾：他一方面認(rèn)為司法解釋屬于法定淵源，法定淵源與酌定淵源的主要區(qū)別之一即為前者是法律本身，后者是法律之外的因素；另一方面，他又認(rèn)為司法解釋本身不是法律。

再次，另有一些法理學(xué)教材一方面認(rèn)為法律淵源具有法律效力，能夠作為裁判依據(jù)，并在此前提下未承認(rèn)包括司法解釋在內(nèi)的法律解釋在我國屬于法律淵源，另一方面又在分析法律解釋問題時(shí)承認(rèn)司法解釋屬于正式解釋（法定解釋），具有法律效力。那么，具有法律效力的司法解釋為何不是法律淵源？

（四）認(rèn)為司法解釋具有固定的效力位階

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為司法解釋具有固定的法律效力，在此前提下，存在立場不同的若干學(xué)說。王成認(rèn)為，目前我國關(guān)于司法解釋效力的學(xué)說有三種：類型化說、效力低于法律說、效力等同于行政法規(guī)說。筆者認(rèn)為，該分類存在兩方面問題：第一，效力低于法律與效力僅次于法律在邏輯上顯然不同，因此，王成將效力僅次于法律說歸入效力低于法律說的做法并不恰當(dāng)。第二，被他界定為持效力等同于行政法規(guī)說的學(xué)者實(shí)際上主張的是效力僅低于法律說，因此，他對效力等同于行政法規(guī)說的歸納屬于誤讀。筆者將認(rèn)為司法解釋具有固定效力位階的學(xué)說總結(jié)劃分為五種：類型化說、效力低于法律說、效力僅低于法律說、效力等同于法律說、效力低于地方性法規(guī)說。這些學(xué)說大多沒有對司法解釋的性質(zhì)進(jìn)行分析，而是徑直界定其效力位階。前三種學(xué)說的主要內(nèi)容，王成已經(jīng)進(jìn)行了總結(jié)，筆者不再贅述。在本文中，筆者只對后兩種學(xué)說的主要內(nèi)容進(jìn)行歸納。持效力等同于法律說的學(xué)者有的認(rèn)為，司法解釋具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)：它不是立法，但是“在具有普遍拘束力的行為規(guī)則這一點(diǎn)上與法律相同，可以將它當(dāng)做法律對待”?！八痉ń忉尵哂械男Яο喈?dāng)于法律的普遍效力。”亦有持該說的學(xué)者認(rèn)為，司法解釋本質(zhì)上就是一種授權(quán)性質(zhì)的立法，其功能與效力范圍與法律本身無異。另外，如前所述，雷磊認(rèn)為，在我國，除了制定法，司法解釋也具有正式法律淵源地位，他并將司法解釋位列于《憲法》、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)這些制定法之后。

王成逐一指出了前三種學(xué)說存在的問題。筆者不再重復(fù)與他相同的觀點(diǎn)，而只是表明與其不同的認(rèn)識(shí)，并提出自己對效力等同于法律說、效力低于地方性法規(guī)說的批評。第一，持類型化說的學(xué)者主張，并非所有的司法解釋均應(yīng)具有法律效力，應(yīng)當(dāng)對司法解釋的法律地位采取“五分法”，解釋具體法律條文的司法解釋因有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)而具有等同于法律的地位。該觀點(diǎn)存在的問題并非王成認(rèn)為的沒有進(jìn)一步說明司法解釋在法律體系中的效力位階，而是它顯然與現(xiàn)行法律對于司法解釋效力位階的基本定位相悖且不具有正當(dāng)化的條件。第二，效力低于法律說的立場過于模糊，沒有明確司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的效力位階。第三，效力僅低于法律說雖然明確了司法解釋的效力位階，但其在沒有明確司法解釋性質(zhì)的情況下徑直認(rèn)為司法解釋的效力絕對高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法，面臨無法回避的理論難題：如果司法解釋本身不是制定法，其效力如何能夠一般性地高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法？另外，絕對化地認(rèn)定司法解釋的效力僅低于法律并不妥當(dāng)（見本文第五部分的詳述）。第四，本文對于效力等同于法律說的批評，將在指出王成提出的觀點(diǎn)存在的問題時(shí)一并進(jìn)行。第五，雷磊關(guān)于司法解釋效力位階的觀點(diǎn)實(shí)際上等同于前述最高法院關(guān)于司法解釋效力位階的規(guī)定，筆者認(rèn)為二者存在同樣的問題。

王成將其對司法解釋效力位階的分析限定于民事司法解釋。他對類型化說進(jìn)行了修正，進(jìn)而主張：最高法院只能針對具體法律條文制定司法解釋；只要司法解釋不與被其解釋的具體法律條文抵觸，其就與被其解釋的具體法律條文具有同等效力。司法解釋因此就可在法律體系中獲得一席之地，其與其他規(guī)范間的沖突可根據(jù)《立法法》確定的規(guī)范沖突規(guī)則來解決。

王成的主張建立在如下認(rèn)識(shí)前提之上：法律本身存在效力位階即上位法與下位法之分。他指出，在全國人大制定的法律如《民法通則》與全國人大常委會(huì)制定的法律如《侵權(quán)責(zé)任法》中，前者是上位法，后者是下位法。根據(jù)《憲法》關(guān)于全國人大和全國人大常委會(huì)職權(quán)的規(guī)定，也可以得出二者并非《立法法》第92條規(guī)定的同一機(jī)關(guān)的結(jié)論。基于此認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為，因司法解釋效力不明確引發(fā)的問題包括：根據(jù)上位法作出的司法解釋與下位法就同樣事項(xiàng)作出了不同的規(guī)定，以及后制定的上位法與依據(jù)先制定的下位法作出的司法解釋之間存在沖突。在這種情況下，如果最高法院只能針對具體的法律條文制定司法解釋，那么被司法解釋所解釋的法律就必然能夠被識(shí)別出來，在此基礎(chǔ)上，確認(rèn)司法解釋與被其解釋的具體法律條文具有同等效力，就為依據(jù)被司法解釋所解釋的法律的效力位階確定司法解釋的效力位階提供了條件。根據(jù)上位法作出的司法解釋的效力等同于該上位法意味著，下位法不得同該司法解釋相抵觸。如此，根據(jù)《民法通則》某條規(guī)定作出的司法解釋的效力要高于《侵權(quán)責(zé)任法》。

暫且不論王成對《立法法》針對司法解釋的規(guī)制存在誤讀（因?yàn)榇藛栴}與本文的主題沒有直接關(guān)聯(lián)），他關(guān)于司法解釋效力位階的觀點(diǎn)存在如下問題：

第一，認(rèn)為法律本身存在上位法與下位法之分的觀點(diǎn)并不成立。理由如下：首先，全國人大和全國人大常委會(huì)雖然存在職權(quán)上的分工，但二者并非不同機(jī)關(guān)，后者不是一個(gè)獨(dú)立于前者的單獨(dú)的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，而“是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的重要組成部分”。其次，“在單一制國家，國家立法權(quán)只有一個(gè)”。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，全國人大及其常委會(huì)行使的立法權(quán)均為國家立法權(quán)，二者在性質(zhì)上不存在區(qū)分。再次，作為我國最早使用“上位法”“下位法”概念的法律，《立法法》本身雖然未對這兩個(gè)概念作出解釋，但從有關(guān)立法釋義書所作的解釋來看，這兩個(gè)概念是被用來區(qū)分效力等級(jí)即效力位階的。具體而言：效力等級(jí)高的，是上位法；效力等級(jí)低的，是下位法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律是上位法，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章都是下位法。換言之，雖然法律被明確劃分為基本法律和非基本法律，但這種區(qū)分只是為了強(qiáng)調(diào)基本法律制定權(quán)的特殊重要性，即基本法律只能由全國人大制定，全國人大常委會(huì)只能對全國人大制定的基本法律進(jìn)行修改。除此之外，法律之間包括基本法律與非基本法律之間并無效力位階上的差異，無論是《憲法》還是《立法法》，均沒有對法律本身進(jìn)行上位法與下位法的界分。在此種情況下，只存在司法解釋與法律的抵觸，不存在王成所謂根據(jù)上位法作出的司法解釋與下位法的沖突、后制定的上位法與依據(jù)先制定的下位法作出的司法解釋的沖突。

第二，王成認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)與被其解釋的具體法律條文具有同等效力這一觀點(diǎn)雖然沒有明確的法律根據(jù)，但可從《監(jiān)督法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定中推論而出。他指出，《監(jiān)督法》第32、33條規(guī)定司法解釋不得同法律規(guī)定相抵觸，但未明確司法解釋不能同什么樣的法律抵觸。他認(rèn)為，其中的“法律規(guī)定”，不應(yīng)指所有法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)被限縮解釋為被司法解釋所解釋的具體法律條文。只要司法解釋對具體法律條文的解釋符合法律規(guī)定，其就因此與被其解釋的具體法律條文具有同等效力。然而，他的觀點(diǎn)實(shí)際上根本無法從《監(jiān)督法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定中推論而出。根據(jù)《監(jiān)督法》規(guī)定司法解釋不能與法律抵觸，顯然并不能從邏輯上得出司法解釋與被其解釋的法律具有同等效力這個(gè)結(jié)論，因?yàn)槿缜八觯侗O(jiān)督法》規(guī)定的“抵觸”，意指下位法與上位法之間的非正常關(guān)系，這也就意味著司法解釋的效力絕對低于法律，并無例外情況存在?！侗O(jiān)督法》第32、33條也并非如他認(rèn)為的那樣，未明確司法解釋不能同什么樣的法律抵觸，這條規(guī)定的本意顯然是要求司法解釋不得同任何法律抵觸。他之所以認(rèn)為《監(jiān)督法》第32、33條未明確司法解釋不能同什么樣的法律抵觸，實(shí)際上是因?yàn)樗仍诘卣J(rèn)為司法解釋只應(yīng)針對具體法律條文進(jìn)行，且法律本身存在上位法與下位法之分，如此似乎存在循環(huán)論證之嫌。總之，王成并未對其主張的觀點(diǎn)（司法解釋應(yīng)與被其解釋的具體法律條文具有同等效力）進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的論證。

（五）主張不預(yù)先固定司法解釋的效力位階

薛軍認(rèn)為，試圖將司法解釋納入到既有制定法的框架體系中，在既有的制定法效力位階體系中為其定位，注定不可能獲得成功。他的理由包括：首先，作為司法機(jī)關(guān)的最高法院并不享有立法權(quán)，因此不可能，也不應(yīng)該將其創(chuàng)造的規(guī)范納入到制定法體系中。其次，如果把司法解釋納入到既有的制定法效力位階體系中，那么它就必然要受到制定法適用規(guī)則（如上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法等）的約束，但要確定它在上位法/下位法、普通法/特別法、新法/舊法中的定位顯然極其困難。第三，不少司法解釋構(gòu)成對民事基本法的實(shí)質(zhì)性修改，而這種修改具有發(fā)展和完善法律的功能，如果堅(jiān)持用上位法/下位法的關(guān)系來處理法律與司法解釋的關(guān)系，則這類司法解釋顯然會(huì)被認(rèn)定為無效，而這將導(dǎo)致司法解釋失去發(fā)展和完善法律的功能，而這恰恰是它最主要的價(jià)值之所在。他進(jìn)而認(rèn)為，司法解釋應(yīng)被作為一個(gè)獨(dú)立的規(guī)范體系，獨(dú)立于制定法，與制定法構(gòu)成一種互補(bǔ)和完善的關(guān)系。在選擇適用的規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種規(guī)范適用于具體的案件能夠產(chǎn)生最佳的法律與社會(huì)效果為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)遵循形式性的規(guī)范效力等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。他主張，不應(yīng)預(yù)先固定司法解釋與法律間的效力位階，而應(yīng)根據(jù)案件的具體情況決定是適用法律還是適用司法解釋。司法解釋與法律在適用上構(gòu)成競爭關(guān)系，與法律規(guī)定不一致的司法解釋并不必然無效。如此，司法解釋與法律間的關(guān)系，類似于羅納德·德沃金（Ronald Myles Dworkin）所說的法律原則間的關(guān)系。在具體案件中，適用司法解釋能夠產(chǎn)生最佳的法律與社會(huì)效果，構(gòu)成在該案件中適用它而不適用法律的排他性理由（exclusionary reasons）。

薛軍的觀點(diǎn)存在如下問題：第一，法律的效力僅次于《憲法》的地位是由《憲法》明確的。這意味著，就我國的法律體系而言，法律規(guī)定本身被認(rèn)為在《憲法》之下構(gòu)成一種權(quán)威性理由和排他性理由，在裁判實(shí)踐中具有排除法官個(gè)人判斷的作用。就《憲法》以及根據(jù)《憲法》制定的《立法法》關(guān)于法律體系效力位階的規(guī)定來看，法律的效力高于行政法規(guī)等其他類型立法的根本原因在于，它是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，而不是因?yàn)樗环ü僬J(rèn)為在具體案件中適用能夠產(chǎn)生最佳的法律與社會(huì)效果。以產(chǎn)生最佳的法律與社會(huì)效果作為判斷在具體案件中適用法律還是司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)的做法縱然可能更具有實(shí)踐理性，但這等于將法律與司法解釋置于選擇關(guān)系，也就等于將二者置于同等地位，從而否定了《監(jiān)督法》等明確的法律相較于司法解釋具有效力上也即適用上的絕對優(yōu)先性。第二，如果將法律與司法解釋置于選擇關(guān)系，那么在具體案件中是依據(jù)法律還是依據(jù)司法解釋作出判決的判斷權(quán)顯然將由審理具體案件的法官掌握。在這種情況下，如果沒有完善的制度保證法官準(zhǔn)確行使這種判斷權(quán)，那么，依據(jù)司法解釋作出判決未必能夠產(chǎn)生最佳的法律與社會(huì)效果，反而會(huì)給法官隨意否定法律的適用提供制度通道，依法裁判準(zhǔn)則受到損害。第三，對于最高法院而言，這種選擇機(jī)制顯然會(huì)構(gòu)成一種激勵(lì)機(jī)制：激勵(lì)其制定更多與法律沖突的司法解釋。但是，即便最高法院基于發(fā)展和完善法律的目的如此做，也必然會(huì)導(dǎo)致在更大范圍內(nèi)架空法律的后果。問題在于：在一個(gè)制定法傳統(tǒng)悠久的國家，這種以削弱法律本身的權(quán)威性為代價(jià)的發(fā)展和完善法律的方式，果真是當(dāng)下發(fā)展和完善法律的適當(dāng)選擇嗎？

（一）司法解釋的性質(zhì)：實(shí)質(zhì)意義上的制定法

確定司法解釋效力位階的前提，是根據(jù)法律淵源理論澄清司法解釋的性質(zhì)，否則將導(dǎo)致對于司法解釋效力位階的討論缺乏必要的邏輯基礎(chǔ)，因?yàn)榉蓽Y源的類型在一定程度上影響對其效力位階的認(rèn)定。無論是《監(jiān)督法》等將司法解釋界定為規(guī)范性文件，還是最高法院將司法解釋界定為規(guī)范性法律文件，均沒有在法律淵源理論的框架內(nèi)界定司法解釋的性質(zhì)。通說將裁判依據(jù)意義上的法律淵源的主要類型劃分為制定法、判例法和習(xí)慣。在我國，《憲法》《立法法》對各類型制定法間的效力位階作出了一般性的規(guī)定，但其無法一般性地規(guī)定習(xí)慣的效力位階。因?yàn)殡m然習(xí)慣在特定情況下可優(yōu)先于制定法而適用，但無論是優(yōu)先于制定法而適用，還是填補(bǔ)制定法漏洞，只有當(dāng)相關(guān)立法作出特別規(guī)定時(shí)，習(xí)慣才會(huì)獲得裁判依據(jù)地位。當(dāng)習(xí)慣被用于填補(bǔ)制定法漏洞時(shí)，無法認(rèn)定其效力高于制定法；當(dāng)某些習(xí)慣因?yàn)榱⒎ㄉ系奶貏e規(guī)定獲得優(yōu)先于制定法而適用的地位時(shí)，也無法因此一般性地認(rèn)定習(xí)慣的效力必然高于制定法。如果司法解釋就性質(zhì)而言屬于習(xí)慣，那么就無法一般性地確定其效力位階；不過，司法解釋顯然不是習(xí)慣。首先，它不是社會(huì)“自生自發(fā)的產(chǎn)物”，而是最高司法機(jī)關(guān)“有意識(shí)地主動(dòng)制定”的。其次，與習(xí)慣作為裁判依據(jù)的主要作用在于填補(bǔ)制定法漏洞不同，作為法律解釋的一種，司法解釋的作用并非填補(bǔ)法律漏洞，其“內(nèi)容必須符合法律規(guī)定和有關(guān)立法精神”。再次，習(xí)慣作為法律淵源只限于私法領(lǐng)域，而不及于公法領(lǐng)域尤其是刑法領(lǐng)域；而在我國，司法解釋作為刑事裁判依據(jù)的做法已存在多年，成為“制度性實(shí)踐”。最后，某個(gè)習(xí)慣是否可以作為裁判依據(jù)從而具有法律效力的判斷權(quán)由審理案件的法官掌握。就此而言，某個(gè)習(xí)慣是否具有法律效力不是被預(yù)先固定的，而是需要“具體情況具體分析”；而司法解釋是否具有法律效力是被預(yù)先固定的，不屬于法官裁量的事項(xiàng)。

司法解釋是最高法院行使司法解釋權(quán)的結(jié)果，其性質(zhì)決定于司法解釋權(quán)的性質(zhì)。權(quán)力的性質(zhì)有的決定于設(shè)立該權(quán)力的法律對其的定性，有的決定于其實(shí)際的行使方式。司法解釋權(quán)的性質(zhì)無法根據(jù)55年《決議》、79年《人民法院組織法》、81年《決議》等法律的相關(guān)規(guī)定確定。在此種情況下，就需要考察最高法院實(shí)際行使司法解釋權(quán)的方式。長久以來，法律層面缺乏對司法解釋權(quán)的詳細(xì)規(guī)定，兩個(gè)《決議》以及《人民法院組織法》《立法法》等除了規(guī)定最高法院對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋以外，并未就何謂審判工作、何謂具體應(yīng)用法律的問題、何謂解釋等予以明確界定，司法解釋權(quán)的具體行使方式很大程度上是最高法院自行“摸索”的結(jié)果。

從實(shí)際情況看，司法解釋除了不是習(xí)慣，其顯然也不是判例法，它并非最高司法機(jī)關(guān)在其對個(gè)案的判決中作出的。與在一些國家法官不得脫離其所審判的個(gè)案解釋法律不同，我國的司法解釋具有明顯的特殊性和抽象性：除了批復(fù)外，解釋、規(guī)定、規(guī)則等其他形式的司法解釋均是最高法院針對法律作出的一般性解釋，不針對個(gè)案進(jìn)行，采用法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和表述方式，其形式與法律本身無異。此外，與某些國家的最高法院作出的法律解釋不具有普遍約束力不同，在我國，司法解釋具有普遍法律效力，可以作為裁判依據(jù)如法律一樣被反復(fù)適用。

“就作為一種職能的立法而言，我們恐怕只能將其理解為一般法律規(guī)范的創(chuàng)造?！彪m然最高法院在某些場合明確表示其不享有立法權(quán)，但就其實(shí)際制定司法解釋的方式和司法解釋具有普遍法律效力、能夠作為裁判依據(jù)之性質(zhì)而言，司法解釋實(shí)質(zhì)上就是制定法。

上述最高法院實(shí)際制定司法解釋的方式，在理論上引發(fā)了一些爭議，主要的反對意見認(rèn)為，最高法院作為司法機(jī)關(guān)，并不享有立法權(quán)，其應(yīng)當(dāng)以其審理的個(gè)案為基礎(chǔ)解釋法律，不應(yīng)將司法解釋“立法化”；但迄今為止，上述最高法院實(shí)際“立法化”的制定司法解釋方式以及司法解釋的實(shí)際功能，并未招致最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的否定，并不違背以“有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾”為基本原則的備案審查制度，因此顯然可以被認(rèn)為在事實(shí)上取得了“合法性”。在法律（如《民法通則》《行政訴訟法》《民法典》）尤其是《刑法》從未明確規(guī)定司法解釋能夠作為裁判依據(jù)，而司法解釋在最高法院主導(dǎo)下在各類訴訟中作為裁判依據(jù)的做法長久沿襲且并未招致最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)反對的情況下，認(rèn)為這意味著最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上承認(rèn)司法解釋的裁判依據(jù)和制定法地位，比主張最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在反對司法解釋具有普遍法律效力、能夠作為裁判依據(jù)的同時(shí)卻對最高法院的越權(quán)行為視而不見、不予干預(yù)，顯然更為合理。我們不應(yīng)教條地固守司法機(jī)關(guān)只能適用法律而決不能制定法律的僵化觀念，因?yàn)椤霸谡维F(xiàn)實(shí)中，絕不會(huì)出現(xiàn)下述情況：一個(gè)國家法律秩序的所有一般規(guī)范均必須專門由被稱為立法者的一個(gè)機(jī)關(guān)來創(chuàng)造。在任何一個(gè)現(xiàn)代國家的法律秩序中，法院和行政機(jī)關(guān)都沒有被排除在創(chuàng)造一般法律規(guī)范之外（即被排除在立法之外）”。無論是從歷史上看還是就現(xiàn)實(shí)而言，最高司法機(jī)關(guān)擁有立法權(quán)性質(zhì)的（實(shí)質(zhì)意義上的）規(guī)范制定權(quán)均不鮮見。

（二）司法解釋的效力位階

明確了司法解釋的制定法性質(zhì)，僅使在法律體系內(nèi)一般性地確定司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等之間的效力位階具備了一定的邏輯前提，并不能由此得出關(guān)于司法解釋效力位階的具體結(jié)論和理由。

“相同的職能被分配給不同的機(jī)關(guān)，這些機(jī)關(guān)的存在和不同的命名，只有根據(jù)歷史性的理由才能被解釋?！鳖愃频?，效力位階并非一個(gè)純粹的規(guī)范邏輯問題，而是涉及歷史的、政治的、現(xiàn)實(shí)的等各種因素，同一法律體系內(nèi)不同類型立法之間的效力位階并非必然基于相同的理由。例如，我國《憲法》《立法法》規(guī)定的立法機(jī)關(guān)不僅包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也包括國家行政機(jī)關(guān)。最高國家行政機(jī)關(guān)（國務(wù)院）與地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)（地方人大）之間不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，但行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)。對此，全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)工作人員給出了若干理由，其中包括，行政法規(guī)在全國范圍內(nèi)施行，而地方性法規(guī)只在一定行政區(qū)域內(nèi)施行。然而，同樣在全國范圍內(nèi)施行的部門規(guī)章，其效力卻與只在一定行政區(qū)域內(nèi)施行的地方政府規(guī)章相同。全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)工作人員對此的解釋則是，雖然國務(wù)院部門與地方政府的相應(yīng)部門之間存在指導(dǎo)或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但在行政關(guān)系上，國務(wù)院部門與地方政府均受國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，它們之間沒有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

綜合考量司法解釋的特殊性以及其他若干歷史的、現(xiàn)實(shí)的等因素，司法解釋的效力位階應(yīng)當(dāng)分情況而論：刑事司法解釋的效力僅低于法律。其他司法解釋與行政法規(guī)具有同等效力，二者的規(guī)定不一致時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的變通規(guī)定優(yōu)先于其他司法解釋適用。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與其他司法解釋規(guī)定不一致且不能確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定是否構(gòu)成對法律的變通規(guī)定時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。

如此主張的理由如下：

首先，刑事司法解釋的效力之所以僅低于法律是因?yàn)椋阂环矫?，所有司法解釋的效力均低于法律；另一方面，刑事司法解釋的重要性不言而喻：“在?dāng)下的我國，如果沒有司法解釋，下級(jí)司法機(jī)關(guān)幾乎不會(huì)辦案?！毙淌滤痉ń忉屧谖覈呀?jīng)被公認(rèn)為刑事裁判依據(jù)，而行政法規(guī)、地方性法規(guī)不具有這樣的性質(zhì)。

其次，其他司法解釋的效力等同于行政法規(guī)的理由在于：

第一，司法解釋與行政法規(guī)本質(zhì)上都是對法律的適用。司法解釋作為對法律的解釋屬于對法律的適用自不待言，雖然并非所有的行政法規(guī)均為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定，但就《憲法》規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)制定的行政法規(guī)，由于同樣被規(guī)定效力低于法律，不得與法律抵觸，所以法律成為衡量其是否具有效力、能否適用的標(biāo)準(zhǔn)，在此意義上，此類行政法規(guī)依然“適用”了法律，因?yàn)椤耙粋€(gè)低級(jí)規(guī)范是否符合一個(gè)高級(jí)規(guī)范問題的決定，意味著高級(jí)規(guī)范的適用”。

第二，有關(guān)立法規(guī)定的司法解釋的對象限于（狹義的）法律，不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，司法解釋的作用是保障（狹義的）法律正確實(shí)施。如果司法解釋的效力被設(shè)定低于行政法規(guī)甚至低于地方性法規(guī)，那么后者就會(huì)成為衡量其是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，這等于在法律外增加了其需要遵守的標(biāo)準(zhǔn)。如果行政法規(guī)、地方性法規(guī)本身存在與法律抵觸等問題而司法解釋對之又必須予以遵守，那么勢必影響司法解釋對法律解釋的準(zhǔn)確性，進(jìn)而影響其合法性。

第三，從根本上講，效力位階解決的是不同類型立法發(fā)生沖突時(shí)適用何者的問題，不是用來反映不同類型立法的制定機(jī)關(guān)之間的權(quán)力等級(jí)關(guān)系。在我國，法律體系的效力位階并非完全基于各類型立法的制定機(jī)關(guān)的權(quán)力等級(jí)確定，部分類型立法的制定機(jī)關(guān)之間并不存在權(quán)力等級(jí)關(guān)系，而是決定于多種因素。司法解釋由最高法院制定并不構(gòu)成其效力不能高于地方性法規(guī)的邏輯障礙，其效力高于地方性法規(guī)，也不等于最高法院與地方人大之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

第四，2015年《立法法》賦予所有設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)制定權(quán)后，截至2020年8月，共有354個(gè)地方人大擁有地方性法規(guī)制定權(quán)。在此情況下，如果將司法解釋的效力設(shè)定低于地方性法規(guī)，那么將導(dǎo)致最高法院制定司法解釋時(shí)進(jìn)行合法性審查的負(fù)擔(dān)過重。

第五，最高法院作為我國的最高審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)著在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一法律適用的責(zé)任，制定并施行司法解釋是其履行該責(zé)任的最重要手段。如果司法解釋只能在與地方性法規(guī)不抵觸的情況下作為裁判依據(jù)，那就意味著其適用受到具體地域內(nèi)陸方性法規(guī)的決定性影響，這勢必導(dǎo)致司法解釋在全國范圍內(nèi)無法被統(tǒng)一適用。

最后再來分析其他司法解釋與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)之間的關(guān)系?！读⒎ǚā访鞔_規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律等作出的變通規(guī)定，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)具有優(yōu)先適用的效力（參見《立法法》第90條第2款）。該類變通規(guī)定因此優(yōu)先于其他司法解釋適用。另外，《立法法》第95條第2款規(guī)定，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人大常委會(huì)裁決。有的立法釋義書認(rèn)為，《立法法》第95條第2款規(guī)定的根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)同時(shí)包括根據(jù)授權(quán)制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)；但筆者認(rèn)為，該款規(guī)定的根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)僅包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。這是因?yàn)?，該款針對的是根?jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致且不能確定如何適用時(shí)如何處理的問題，其針對的不是不能確定根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定是否一致時(shí)如何處理的問題。而國務(wù)院雖然可以根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)制定行政法規(guī)，但此類行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)就《立法法》第8條規(guī)定的事項(xiàng)中尚未制定法律的部分事項(xiàng)制定。從邏輯上看，只要不違反授權(quán)規(guī)定，此類行政法規(guī)就不會(huì)與法律規(guī)定不一致。換言之，此類行政法規(guī)一旦與法律規(guī)定不一致，就意味著其針對法律已經(jīng)規(guī)范的事項(xiàng)作出了規(guī)定，違反了相關(guān)授權(quán)規(guī)定，此時(shí)必然應(yīng)當(dāng)適用法律，不存在“不能確定如何適用”的情況。而經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)可以根據(jù)授權(quán)對法律作變通規(guī)定，當(dāng)其與法律規(guī)定不一致時(shí)，并不必然意味其違反授權(quán)規(guī)定。《立法法》第95條第2款實(shí)際上是針對第90條第2款進(jìn)行的補(bǔ)充規(guī)定：當(dāng)規(guī)范適用者雖然確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法律規(guī)定不一致但無法確定此種不一致是否意味經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)違反授權(quán)規(guī)定因此無法確定適用何者時(shí)，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會(huì)裁決。因此，由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)具有特殊性，當(dāng)其他司法解釋與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)規(guī)定不一致時(shí)，不應(yīng)以司法解釋而應(yīng)以法律作為衡量標(biāo)準(zhǔn)決定適用何者。如果能夠確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定構(gòu)成對法律的變通規(guī)定，則適用該規(guī)定；如果不能確定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定是否構(gòu)成對法律的變通規(guī)定，則應(yīng)由全國人大常委會(huì)裁決。

司法解釋制度產(chǎn)生和發(fā)展于具有我國特色的法治國情之下。司法解釋在統(tǒng)一法律適用等方面發(fā)揮了重要作用，卻在制度層面長期游離于法律體系之外。司法解釋的性質(zhì)和效力位階在法律上的不明確引發(fā)的諸種問題亟需理論上的澄清和制度上的回應(yīng)。對司法解釋性質(zhì)的分析，需要以法律淵源理論為基礎(chǔ)展開；確定司法解釋的效力位階，不是一個(gè)純粹的規(guī)范邏輯問題，而應(yīng)從我國法律體系效力位階的現(xiàn)狀出發(fā)，綜合考量歷史的、現(xiàn)實(shí)的等各種因素。有必要在《立法法》上明確司法解釋的性質(zhì)和效力位階，為司法解釋制度的良性運(yùn)行提供充分的制度保障。