引言

“法的淵源”是迄今為止法學(xué)理論中最復(fù)雜的范疇之一。在西方學(xué)界，舉凡歷史淵源、理論或思想淵源、本質(zhì)淵源、效力淵源、文獻(xiàn)淵源、學(xué)術(shù)淵源等，在歷史上或當(dāng)下都不乏主張者。而在中國，雖然很長一段時間以來，法理學(xué)界的主流觀點(diǎn)都將法的淵源定位為“法的表現(xiàn)形式”，但不斷有學(xué)者試圖賦予法的淵源以新的含義，如本質(zhì)淵源、效力淵源、內(nèi)容淵源、司法淵源等。近來又有學(xué)者主張重新回到“法的淵源 = 法的形式”這一傳統(tǒng)的等式上去，但同時將前者限于“有效力的法律表現(xiàn)形式”。然而，大多數(shù)論著都沒有厘清兩個關(guān)鍵問題：一是法的淵源如何與在法律實踐中同樣可能運(yùn)用到的其他材料區(qū)分開來？二是“法的淵源”與“法”以及“法的（表現(xiàn)）形式”的關(guān)系究竟是什么？ 

理論上的混亂也與中國法律實踐所面對的規(guī)范多元化境況有關(guān)。從國家和社會治理體系的角度看，法律規(guī)范體系雖然是最重要的規(guī)范體系，但卻不是全部。中國社會中還存在大量其他形式的規(guī)范材料，它們或多或少都會與法律的運(yùn)行發(fā)生關(guān)聯(lián)，或起到類似的拘束效果。這些規(guī)范材料的范圍，從一開始進(jìn)入學(xué)者視野的政策或者說“紅頭文件”“軟法”，到近年來在法治實踐中越來越凸顯出重要性的黨政機(jī)關(guān)指導(dǎo)性文件等，不一而足。學(xué)者們往往試圖從學(xué)理上將這些規(guī)范材料在法的淵源譜系中進(jìn)行定位，但由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，使得討論較為隨意，也進(jìn)一步造成法的淵源的內(nèi)涵愈加晦澀不明。

從邏輯上講，對一個法學(xué)基本范疇的界定應(yīng)當(dāng)符合兩個要求：其一，這個范疇不應(yīng)當(dāng)“無所不包”，而應(yīng)當(dāng)有其自身獨(dú)特的問題指向和實踐旨趣。換言之，如果存在其他共識性程度更高、含義更清晰的范疇，就不應(yīng)當(dāng)再在相同的含義上來使用這一范疇。否則，既會導(dǎo)致與其他范疇之間界限不清，也會削弱這一范疇本身的理論解釋力。其二，作為法學(xué)獨(dú)有的基本范疇，它應(yīng)當(dāng)有益于法律實踐，在法律實踐中能真正發(fā)揮規(guī)范性功能，而不僅僅停留于對現(xiàn)狀的描述。一個范疇能發(fā)揮怎樣的功能又與其研究視角密切相關(guān)。由此，本文首先厘定法的淵源理論的視角及其功能，在此基礎(chǔ)上剖析法的淵源的性質(zhì)與類型，最后對當(dāng)代中國法的諸“淵源”的地位進(jìn)行分析。本文將證明：在法理論的視角下，“法的淵源”范疇有其獨(dú)特的理論價值與實踐意義，當(dāng)代中國的諸多規(guī)范材料也可以得到準(zhǔn)確的定位。

一、法的淵源理論的視角與功能

（一）法的淵源理論的視角

在目前眾多法的淵源學(xué)說中，大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：本體論的視角與認(rèn)識論的視角。

本體論視角聚焦于法的本源問題，試圖通過回答“法來源于哪里”的問題，來探尋對“法是什么”或“法的本質(zhì)為何”等問題的回答。這種視角下的研究屬于法哲學(xué)研究，是一種形而上學(xué)的思考。問題在于，如果持此立場，似乎沒有必要在“法”或“法的本質(zhì)”之外獨(dú)設(shè)“法的淵源”概念。

認(rèn)識論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)，又可以分為法的創(chuàng)制視角與法的適用視角。在法的創(chuàng)制立場看來，法的淵源范疇的主要價值在于法和法律制度的形成方面。立法主體可以憑借法的淵源理論和知識，學(xué)會從法的淵源中選取和提煉素材并形成法。只有通過國家意志的選擇，法的淵源才會變成法。所以，法的淵源就是可以經(jīng)國家意志選擇成為法的質(zhì)料，如習(xí)慣、宗教戒律、法學(xué)著作、倫理道德等?？梢姡@種立場實際上是在探究特定法律或法律規(guī)范得以形成的質(zhì)料或素材基礎(chǔ)。這些質(zhì)料或素材的范圍極其廣泛，可以是“單獨(dú)或共同構(gòu)成法律生活形態(tài)的一切東西”。這種研究屬于法社會學(xué)研究的范疇。法的創(chuàng)制視角盡管大體可以自圓其說，但不具備實踐價值。因為在立法活動中，立法材料的來源可能是多種多樣的，無法作一般性的理論限定。將法的淵源概念運(yùn)用于此方面，會使它的外延無限擴(kuò)大，確定性不強(qiáng)。即便在理論上可以將所有可能影響立法內(nèi)容的材料完整列舉出來，那也只是一種經(jīng)驗歸納而已，會使得法的淵源淪為純粹的描述性范疇。

與此不同，法的適用視角下法的淵源學(xué)說要回答的問題是，法官在進(jìn)行裁判發(fā)現(xiàn)時必須適用哪些條款，并根據(jù)其來源對這些條款進(jìn)行體系化。換言之，它涉及的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應(yīng)該適用哪些法律的問題。相比法的創(chuàng)制視角，法的適用視角更符合“法的淵源”的原初含義。

法的適用視角下“法的淵源”又可以分為廣義和狹義兩種意義。廣義上，一切影響司法裁判的真實因素都可被稱為法的淵源。此意義上法的淵源與法的創(chuàng)制視角下法的淵源唯一區(qū)別在于，它是以適用者、尤其是法官裁判的來源、而非立法者創(chuàng)制法律的來源為出發(fā)點(diǎn)的。這些因素同樣屬于社會學(xué)或心理學(xué)意義上法的淵源。將這種意義上法的淵源推展到極致，就是法律現(xiàn)實主義者的觀點(diǎn)。法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，在法官進(jìn)行法律適用之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、專家意見這些法的淵源。但關(guān)鍵問題在于，這些所謂的“法的淵源”是否具有法律意義上的拘束力？如果有法律拘束力，那么法的淵源就至少是法律的一部分，因為具有法律拘束力的東西就是法律。如果沒有法律拘束力，那么法的淵源概念本身將不具備法學(xué)上的意義。如此一來，諸如損害賠償判決會使用到的數(shù)學(xué)法則、法官的個人情緒等都會被稱作“法的淵源”，因為它們都可能是影響裁判的真實因素。但這樣的法的淵源概念缺乏法學(xué)上的規(guī)范性意義和足夠的概念區(qū)分度。

狹義上的法的淵源屬于真正法學(xué)意義上的法的淵源。在此意義上，只有對法官具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。法的淵源理論的研究重心不在于考察法官判決得以形成的真實基礎(chǔ)，或者列明影響特定判決的所有因素，而在于為對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)提供理論證成，并將法的淵源與影響裁判的其他因素區(qū)分開來。在學(xué)科上，這屬于法理論的研究。之所以應(yīng)從法理論的視角去研究“法的淵源”，主要原因在于法學(xué)的實踐旨趣和適用導(dǎo)向，以及法教義學(xué)在此活動中的核心地位。法教義學(xué)是法學(xué)的固有組成部分，是圍繞現(xiàn)行實在法進(jìn)行解釋、建構(gòu)和體系化的活動，最終服務(wù)于為具體案件提供規(guī)范性說明。法哲學(xué)、法社會學(xué)雖然也可以服務(wù)于法律實踐活動，但它們的知識必須要經(jīng)過“編碼轉(zhuǎn)化”，轉(zhuǎn)變?yōu)榉ń塘x學(xué)上的命題、判斷和原理。而這些知識與法教義學(xué)發(fā)生關(guān)聯(lián)的中介就是法理論。正是法理論調(diào)控著相鄰科學(xué)對于部門法學(xué)的知識輸入，承擔(dān)著知識篩選功能。就法的淵源而言，法理論首先要做的就是在民法淵源理論、憲法淵源理論、行政法淵源理論等部門法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑出一般性的法的淵源理論。與法哲學(xué)和法社會學(xué)等外部視角研究不同，法理論屬于法學(xué)內(nèi)部視角的研究。只有內(nèi)部視角的法的淵源研究，才對以適用為導(dǎo)向的法教義學(xué)以及基于法教義學(xué)的法律實踐具有直接的意義。

我們可以將法的淵源理論的諸研究視角總結(jié)如下：

可以得出結(jié)論：法理論層面上的法的淵源理論以法的適用為視角，致力于尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)。

（二）法的淵源理論的功能

法的淵源理論的功能必須要放入法律論證的整體結(jié)構(gòu)中去探尋。司法裁判中的法律論證，在結(jié)構(gòu)上可以被區(qū)分為內(nèi)部證成與外部證成兩個層面。需要在外部證成層面上證立的前提按性質(zhì)可分為兩類，即規(guī)范命題與事實命題。規(guī)范命題的確立主要涉及三組問題：第一，應(yīng)當(dāng)去哪里尋找裁判的大前提，即規(guī)范命題？第二，大前提與小前提，或者說規(guī)范命題與事實命題之間存在縫隙怎么辦？第三，找不到可直接適用的恰當(dāng)大前提怎么辦？其中第一組問題涉及的就是法的淵源，其余兩組問題則分別涉及法律解釋和法的續(xù)造。

法官首要的任務(wù)就是要“依法裁判”。但是，適用于當(dāng)下案件的法律規(guī)范并不是給定的，而需要法官去尋找。因而首先會遇到的問題就是，如何才能算是依“法”裁判？換言之，可以用以來證立裁判結(jié)論的大前提，其來源范圍有多大？這個范圍在不同的國家是有所不同的。例如在德國，這一范圍包括憲法、制定法、法規(guī)、憲法法院的判例等。而在美國，則既包括成文法也包括判例法。超出特定范圍去尋獲的規(guī)范無法成為裁判依據(jù)，據(jù)此得出的裁判結(jié)論也不具有法律效力。因此，法官的第一項工作就是要確立，在特定國家的司法裁判中，可尋獲的裁判依據(jù)的范圍有多大。而這個范圍，則取決于法律規(guī)范“適格的”來源包括哪些，即法官去哪里尋找裁判依據(jù)的問題。法的淵源理論最為重要的任務(wù)，就在于確定司法裁判依據(jù)的來源及其范圍。

如果說這屬于法的淵源理論的外部任務(wù)，那么它還有一個內(nèi)部任務(wù)，那就是確定不同法的淵源的適用順序。因為不同法的淵源可能會為司法裁判提供不同甚至內(nèi)容相沖突的法律規(guī)范，此時就必須明確，何種法的淵源及其提供的法律規(guī)范可以優(yōu)先作為裁判依據(jù)。這里又可分為兩種情形：一種是在性質(zhì)不同的法的淵源之間確立適用順序。例如，在一個國家中，適格的法的淵源類型包括制定法和習(xí)慣法兩種，那么法的淵源理論就需要在這兩者之間進(jìn)行排序，如確立“有制定法的從制定法，無制定法的從習(xí)慣法”這一準(zhǔn)則。如此，制定法規(guī)范就優(yōu)先于習(xí)慣法規(guī)范作為裁判依據(jù)，只有當(dāng)制定法出現(xiàn)漏洞時，法官才去考慮習(xí)慣法。第二種情況是，在性質(zhì)相同的法的淵源及其表現(xiàn)形式之間確立適用順序。例如，同為制定法，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等制定法形式亦可能提供內(nèi)容沖突的法律規(guī)范。此時就可以依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的沖突規(guī)則來確定優(yōu)先順序。法的淵源效力的位階取決于立法權(quán)的等級，而立法權(quán)的等級主要取決于立法的主體。

可以說，確認(rèn)法的淵源的范圍及其適用順序，構(gòu)成了后續(xù)法律適用活動的前提。因為法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動得以開展的起點(diǎn)，只有依據(jù)“適格的”法的淵源確定了可作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范的范圍之后，才有對在此范圍內(nèi)的法律規(guī)范進(jìn)行解釋或續(xù)造的可能。為了明確法的淵源在整個法律論證過程中的位置，可以展示如下：

綜上，法的淵源理論要發(fā)揮雙重功能，即一方面從外部劃定司法裁判依據(jù)來源的范圍，另一方面在內(nèi)部確定不同法的淵源類型或其表現(xiàn)形式的適用順序。

二、法的淵源的性質(zhì)：如何理解“裁判依據(jù)的來源”

在司法裁判活動中，具有“法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)”指的是什么？在此，可以有廣義和狹義兩種理解。既有的“司法淵源說”從廣義上加以理解，將法的淵源界定為這樣一些裁判規(guī)范的集合體，即“法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判依據(jù)和裁判理由”。但本文持狹義的立場，將法的淵源僅限于司法裁判過程中“裁判依據(jù)”的來源。為了進(jìn)一步清晰地說明這一問題，可以圖爾敏模式（Toulmin Model）為基礎(chǔ)進(jìn)行闡述：

這一模式涉及四個要素：（1）在法律論證活動中首先要提出某個法律決定D（換個角度說就是“裁判結(jié)論”）；（2）對于這種決定必須給出根據(jù)，當(dāng)論證參與者追問“你有什么根據(jù)？”時，提出主張者就需給出事實命題F；（3）參與者會接著進(jìn)一步追問“你是如何從事實命題F中得出法律決定D的？”，此時就要提出規(guī)范命題N，它具有“如果F，那么D”的結(jié)構(gòu)；（4）理由R是對規(guī)范命題N進(jìn)一步的證立，它要回答的問題是“為什么N可以成立”。如果從證成結(jié)構(gòu)層面進(jìn)行區(qū)分的話，那么從事實命題F與規(guī)范命題N推導(dǎo)出結(jié)論D的過程無疑屬于內(nèi)部證成的層次；而理由R則屬于外部證成的層次。

我們可以將F、N、R都視為得出D的根據(jù)。那么在上述法律論證活動中，法的淵源扮演著什么樣的角色？關(guān)鍵問題在于弄清楚理由R與規(guī)范命題N的關(guān)系。在此，我們可以區(qū)分出R對于N的兩種支持方式。其一，R可以通過其內(nèi)容來支持N。此時，R就具有“實質(zhì)理由”的性質(zhì)。實質(zhì)理由可以是有關(guān)道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的實踐陳述。它們用以支持某個法律命題的方式是指出這個命題在內(nèi)容上的正確性。例如，為了支持“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則”這一規(guī)范命題，實質(zhì)理由可以在于：“誠信”本身就是人的一切行為的內(nèi)在價值，或是形成健康的民事法律關(guān)系和有序市場秩序的有效途徑。其二，R也可以通過內(nèi)容外的其他條件來支持N。這些其他條件中，最主要就是與N相關(guān)的權(quán)威立法行為和制定法形式。此時，R就具有“權(quán)威理由”的性質(zhì)。例如，為了支持前述規(guī)范命題，我們的回答也可以是，“因為我國《民法典》第7條就是這樣規(guī)定的”。此時，我們是通過訴諸立法權(quán)威而不是其內(nèi)容的正確性支持了這個主張。權(quán)威理由起作用的方式就在于指明規(guī)范命題的某種來源，這種來源恰恰阻斷了對規(guī)范命題內(nèi)容本身正確性的追問。因此，在法律論證活動中，如果論證者能夠為他主張的規(guī)范命題找到一個諸如制定法條款作為依據(jù)，通常就無須再進(jìn)一步去證立該規(guī)范命題在內(nèi)容上是正確的。論證的回溯性鏈條就此被截斷，其他的論證參與者也不得再要求他提供進(jìn)一步的論證。這也體現(xiàn)了法律論證不同于純粹的道德倫理論證的一個重要特點(diǎn)：法律論證盡管也以追求正確性為己任，但其追求的不是絕對的正確性，而是在現(xiàn)行有效的法秩序框架內(nèi)的正確性。就此而言，法律論證屬于普遍實踐論證的“特殊情形”，具有權(quán)威性論證的色彩。當(dāng)然，這并不意味著法律論證不需要運(yùn)用實質(zhì)理由，而只是意味著，權(quán)威理由對于法律論證而言是必不可少的。但是，實質(zhì)理由與權(quán)威理由在法律論證中所發(fā)揮的功能并不相同：如果說前者給特定法律決定提供了可接受性或合理性的支持，那么后者就給特定法律決定提供了可預(yù)測性的支持。

那么，法的淵源屬于何種性質(zhì)的理由？“司法淵源說”其實就是在廣義上使用“法的淵源”一詞，將權(quán)威理由和實質(zhì)理由都囊括在“法的淵源”之內(nèi)。但這樣做的缺陷非常明顯：其一，它沒有嚴(yán)格區(qū)分倫理學(xué)與法理論的法的淵源概念。倫理學(xué)的法的淵源概念處理的是法可能擁有道德拘束力理由的問題，而法理論的法的淵源概念則涉及將某事物認(rèn)知為法或具有法效力理由的問題。將支持某個規(guī)范命題的權(quán)威理由和實質(zhì)理由全部都?xì)w入“法的淵源”的范圍，無法凸顯出法的淵源作為法律理由的特殊性質(zhì)，及其對于規(guī)范命題的特殊支持方式。因為，盡管兩者都具有規(guī)范性，但前者屬于道德規(guī)范性，而后者屬于法律規(guī)范性。道德規(guī)范因其內(nèi)容上的善、明智或正當(dāng)而具有拘束力，而法律規(guī)范之所以具有拘束力，并非因為它是善的、明智的或正當(dāng)?shù)?，而僅僅是因為其來源特征。這不是說權(quán)威理由沒有內(nèi)容，也不是說實質(zhì)理由沒有來源，而是說權(quán)威理由發(fā)揮作用的方式就是憑借其來源（如立法）而不問其內(nèi)容是否正當(dāng)，相反，實質(zhì)理由只是憑借其內(nèi)容的正當(dāng)性發(fā)揮其作用。“法的淵源”概念需要具備區(qū)分這兩種理由的能力，將自身限于具備“來源”特征的權(quán)威理由或形式淵源。在此理解下，法的淵源其實就是外在于法官且能控制其裁判的權(quán)威命令。

其二，它沒有凸顯出“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的實踐區(qū)別。裁判依據(jù)是有效裁判得以作出的規(guī)范基礎(chǔ)，是“依法裁判”之“法”的載體；而裁判理由是為了提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性所運(yùn)用的其他材料。法官有法律義務(wù)按照恰當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)進(jìn)行裁判，否則就將違反法定職責(zé)。但法官沒有法律義務(wù)運(yùn)用特定的裁判理由進(jìn)行說理，他只會選擇自己認(rèn)為是對的或有說服力的那些理由。裁判依據(jù)承載的是裁判的“法律效果”，而裁判理由則承載著裁判的“社會效果”。從形式上看，裁判依據(jù)在裁判文書中會被單獨(dú)列明，其作用在于明確裁判的法律基礎(chǔ)；而裁判理由出現(xiàn)在裁判文書的“理由”部分，其作用在于析理服人。它們的區(qū)分也體現(xiàn)在我國不同的司法性文件之中。其中規(guī)范裁判依據(jù)使用的規(guī)定見于《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，而規(guī)范裁判理由運(yùn)用的規(guī)定，則是《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）。根據(jù)這一《意見》，裁判文書說理要做到事理、法理、情理和文理的統(tǒng)一，為此可以用來論證裁判理由的論據(jù)包括公理、情理、經(jīng)驗法則、職業(yè)倫理、立法材料等。“裁判理由”固然有其來源，如“經(jīng)驗法則”就來自普通民眾的社會實踐，但它們卻不應(yīng)當(dāng)被納入法理論上“法的淵源”的范疇之中。因為這樣的“來源”對于法官并無法律拘束力，法官只是基于它們內(nèi)容上的說服力、而非來源上的權(quán)威性有選擇地將它們運(yùn)用于司法裁判之中。這種區(qū)別也反映在“釋法”和“說理”這對用語的區(qū)別之中：法官有依法裁判的義務(wù)，所以只能解釋、而不能選擇用或不用裁判依據(jù)；但他可以自主選擇、靈活運(yùn)用裁判理由來增強(qiáng)判決說服力。因此，“法的淵源”要成為法理論上的規(guī)范性概念，就應(yīng)當(dāng)限于裁判依據(jù)之來源。

甚至可以說，正是法的淵源賦予了裁判活動以“司法”的屬性。只有通過指明來源理由R，規(guī)范命題N才被賦予了“法律效力”。脫離了“適格的”來源，規(guī)范命題N甚至無法被稱為“法律”規(guī)范，也無法被視為“司法”裁判的依據(jù)。如果將獲得正當(dāng)判決的過程視為一個推理過程，那么法的淵源就是這種推理的大前提的來源。所以，“實質(zhì)淵源”并不是法學(xué)意義上的法的淵源，甚至這一說法本身就是自相矛盾的。而“裁判理由的來源”則至多具有社會學(xué)上的說明性意義，在法律論證過程中卻不具有規(guī)范性效果。總之，在法理論層面上，“法的淵源”的確切意義，指的是司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色。

三、法的淵源的分類：效力淵源與認(rèn)知淵源

 “形式/效力淵源說”將法的淵源理解為法的形式或法的表現(xiàn)形式，并據(jù)此進(jìn)行分類。這里又包括兩種觀點(diǎn)：一種是傳統(tǒng)觀點(diǎn)，它根據(jù)有無法律拘束力，將法的淵源分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源，前者是具有法律拘束力并可直接作為法官裁判案件依據(jù)的準(zhǔn)則來源，后者是不具有法律拘束力、但具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件依據(jù)的準(zhǔn)則來源。例如在我國，前者表現(xiàn)為以憲法為核心的各種制定法的形式，而后者則包括習(xí)慣、判例（包括指導(dǎo)性案例）、政策、道德規(guī)范和正義觀念、法理等。另一種是晚近觀點(diǎn)，它認(rèn)為傳統(tǒng)觀點(diǎn)混淆了法的淵源與規(guī)范淵源，法的淵源應(yīng)僅限于“有效力的法律表現(xiàn)形式”，也即前述正式的法的淵源。但這兩種觀點(diǎn)均有不足：傳統(tǒng)觀點(diǎn)由于沒有提供關(guān)于所謂“非正式的法的淵源”的清晰界定標(biāo)準(zhǔn)，從而不當(dāng)擴(kuò)大了法的淵源的范圍，而晚近觀點(diǎn)則不當(dāng)縮小了法的淵源的范圍。為此，本文提出一種新的分類法，以解決上述缺陷。

（一）兩類法的淵源及其關(guān)系

在邏輯上，“裁判依據(jù)的來源”包括兩層意思：一層意思是裁判依據(jù)的效力來源于哪里，也即使得裁判之所以成為“司法”裁判的根源；另一層意思是裁判依據(jù)的內(nèi)容來源于哪里，也即具體案件的適用條件及法律后果的來源。據(jù)此，拉茲（Raz）很準(zhǔn)確地將法的淵源界定為“鑒別法律有效及內(nèi)容的事實”。從司法裁判的角度而言，這里的“法律”指的就是裁判依據(jù)。由此，法的淵源就由兩個部分組成：一個部分是鑒別裁判依據(jù)法律效力的事實或來源，另一個部分是鑒別裁判依據(jù)內(nèi)容的事實或來源。裁判依據(jù)的效力來源和內(nèi)容來源既可能合一，也可能分離。本文將前者稱為“效力淵源”，將后者稱為“認(rèn)知淵源”。效力淵源擁有獨(dú)立的效力來源，而認(rèn)知淵源只提供內(nèi)容來源、但不具備獨(dú)立的效力來源。

1.效力淵源

司法裁判是一種基于來源的論證活動。這里的來源首先指的就是效力來源，前文絕大多數(shù)時候講的也正是這種意義上法的淵源。效力來源是作為裁判依據(jù)的規(guī)范命題，乃至整個裁判活動具有法律效力的必要條件。如果某種來源同時具備獨(dú)立的效力來源和內(nèi)容來源，那么它就是法的效力淵源。典型的效力淵源是立法行為及其產(chǎn)物制定法。在此意義上，絕大多數(shù)制定法條款都是效力淵源的表現(xiàn)（只要它們規(guī)定了完整的內(nèi)容，而不是下文所說的“指示性條款”）。除了這類同國家生活或國家權(quán)力運(yùn)行聯(lián)系更緊密的效力淵源外，還可能存在一類同民間社會生活聯(lián)系更緊密的效力淵源。因為法律創(chuàng)制的途徑不僅可以是制定，也可是習(xí)慣，制定法律的途徑不僅包括立法機(jī)關(guān)的立法，也包括司法機(jī)關(guān)對法的創(chuàng)制。所以，除制定法外，習(xí)慣法和判例法也可能成為效力淵源。假如某個規(guī)范在效力上不具有獨(dú)立的來源，而是來源于其他規(guī)范，那么它就不是效力意義上的淵源。一個典型的例子是關(guān)于合同權(quán)利來源的爭議。自治理論強(qiáng)調(diào)私人自治思想，并將自己通過合同承擔(dān)義務(wù)的可能看作是一種自然的、先在于任何法秩序的權(quán)利；而授權(quán)理論認(rèn)為合同的法律拘束力只能來源于制定法的授權(quán)?，F(xiàn)在民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)傾向于否認(rèn)合同作為獨(dú)立的法的淵源的地位。這并非說依法成立的合同不能作為個案裁判的依據(jù)，而是說它作為裁判依據(jù)的效力來自合同法的授權(quán)。所以，合同并非法的效力淵源。在此意義上，習(xí)慣法、制定法和判例法之所以都是效力淵源，是因為它們都具有自身獨(dú)立的效力來源，并不彼此依賴。因為依賴于其他淵源才能獲得效力者，本身不可能是效力淵源。

2.認(rèn)知淵源

認(rèn)知淵源指的是司法裁判活動中裁判依據(jù)本身在內(nèi)容上的來源。認(rèn)知淵源的構(gòu)成需要具備兩個條件：一方面，它必須獲得制度性權(quán)威直接或間接的認(rèn)可；另一方面，它必須與制度性權(quán)威相結(jié)合才能在司法裁判中扮演權(quán)威理由的角色。 

獲得制度性權(quán)威直接或間接的認(rèn)可是認(rèn)知淵源的鑒別依據(jù)。制度性權(quán)威最典型的表現(xiàn)就是立法條款。立法條款的認(rèn)可方式有兩種，即直接認(rèn)可與間接認(rèn)可。直接認(rèn)可又分為：（1）一般認(rèn)可。如我國《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這里所說的“習(xí)慣”就是得到立法一般認(rèn)可的認(rèn)知淵源。換言之，在所有民事裁判活動中，只要不存在可適用的“法律”（制定法），就可以適用習(xí)慣。（2）特殊認(rèn)可。如我國《民法典》第289條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”這里表明，在處理相鄰關(guān)系時，如果缺乏法律法規(guī)，就可將“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”作為裁判依據(jù)。此外，立法條款也可以對某些認(rèn)知淵源進(jìn)行間接認(rèn)可，也即并未明確規(guī)定某類材料可以成為裁判依據(jù)，但卻可推知。最常見的情況是通過立法賦予某類主體以權(quán)威地位或授予其某項權(quán)力。如此，這類主體基于其權(quán)威地位或依照其授權(quán)所制定、頒布的相關(guān)規(guī)范文本就可成為認(rèn)知淵源。例如我國《法院組織法》第18條第2款規(guī)定：“最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！苯Y(jié)合《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的相關(guān)條款，可知指導(dǎo)性案例就是我國司法裁判中的認(rèn)知淵源。直接或間接認(rèn)可某種認(rèn)知淵源的立法條款可稱為“指示性條款”。

這里涉及認(rèn)知淵源的獨(dú)特屬性：一方面，認(rèn)知淵源本身只是提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容而非效力。認(rèn)知淵源本身不涉及對相關(guān)規(guī)范的“定性”問題。同一個規(guī)范命題既可以成為法律規(guī)范的內(nèi)容，也可以成為道德規(guī)范或其他規(guī)范的內(nèi)容，因為規(guī)范的性質(zhì)與其內(nèi)容無關(guān)。例如我國北方農(nóng)村中長期以來存在的“頂盆繼承規(guī)則”，本身只是一種習(xí)慣，并不具有法律拘束力。在《民法典》第10條出臺之前，這一規(guī)則對于整個民事裁判而言只具有裁判理由的地位。法官只能在相關(guān)案件中運(yùn)用它來進(jìn)行裁判說理。但在《民法典》實施之后，“頂盆繼承規(guī)則”就可能成為民事裁判的依據(jù)。當(dāng)然，它的具體內(nèi)容在《民法典》實施前后或許并無變化，它本身也并不會因為《民法典》的相關(guān)規(guī)定就具有獨(dú)立的法律效力，而只是為相關(guān)司法活動提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容。它之所以能成為裁判依據(jù)之“適格的”內(nèi)容提供者，也即認(rèn)知淵源，正是由于上述第10條的規(guī)定。另一方面，這也說明，認(rèn)知淵源在司法裁判中無法獨(dú)立地適用，而必須與效力淵源結(jié)合在一起發(fā)揮作用。當(dāng)然，有時裁判依據(jù)的效力來源和內(nèi)容來源是合一的，如制定法的效力來源和內(nèi)容來源都是立法行為，此時法官只需直接依據(jù)制定法規(guī)范進(jìn)行裁判即可。有時裁判依據(jù)的效力來源和內(nèi)容來源則是分離的，如果發(fā)生相鄰關(guān)系糾紛且法律法規(guī)對此沒有規(guī)定，此時裁判依據(jù)的內(nèi)容就可能來源于當(dāng)?shù)亓?xí)慣，而效力來源則是《民法典》第289條，只有將它們相結(jié)合才能得出有效的裁判。

3.兩類淵源的關(guān)系

目前法的淵源的所有分類法都將法的淵源劃分為兩種或多種相并列、彼此在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上無關(guān)的類型。與此不同，效力淵源與認(rèn)知淵源的分類之間存在一種不對等關(guān)系，其中效力淵源居于主導(dǎo)地位，認(rèn)知淵源則依賴于前者。這體現(xiàn)在五個方面：（1）是效力淵源、而非認(rèn)識淵源決定了司法裁判活動的法律性質(zhì)。（2）在分離情形中，效力淵源（制度性權(quán)威）提供認(rèn)知淵源的鑒別依據(jù)，確定認(rèn)知淵源的類型和范圍。而認(rèn)知淵源無法單獨(dú)發(fā)揮裁判依據(jù)的作用，它以效力淵源（制度性權(quán)威）為依托。認(rèn)知淵源具有內(nèi)容來源上的獨(dú)立性，卻不具有司法適用上的獨(dú)立性。（3）效力淵源可以直接限制認(rèn)知淵源的適用。例如，《民法典》第10條雖然規(guī)定，處理民事糾紛，法律沒有規(guī)定的可以適用習(xí)慣，但同時也規(guī)定，習(xí)慣的適用不得違背公序良俗。這就相當(dāng)于授權(quán)法官對習(xí)慣進(jìn)行審查，評判其是否符合公共秩序和善良風(fēng)俗，從而可能排除掉部分習(xí)慣的適用。（4）效力淵源可以間接限制認(rèn)知淵源的適用。所謂間接限制，是指立法并沒有對某類認(rèn)知淵源的適用作出明確限制，但從體系的角度而言，認(rèn)知淵源在內(nèi)容上既不得與同一體系中的制定法規(guī)范產(chǎn)生邏輯沖突，也不得與之發(fā)生價值矛盾。因為裁判者的詮釋活動是建構(gòu)融貫法律體系的主要途徑。當(dāng)法官在裁判過程中將認(rèn)知淵源作為裁判依據(jù)時，已經(jīng)將其作為法律體系的一部分，應(yīng)當(dāng)滿足連貫性和融貫性的要求。（5）效力淵源甚至可以規(guī)定認(rèn)知淵源優(yōu)先于自身的規(guī)范得到適用。例如《民法典》第515條規(guī)定：“標(biāo)的有多項而債務(wù)人只需履行其中一項的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外?！痹摋l后半句一方面是指示性條款，即指示法官可以參酌交易習(xí)慣，另一方面也是一個優(yōu)先性條款，即規(guī)定當(dāng)交易習(xí)慣與該條前半句的規(guī)定不一致時，優(yōu)先得到適用?？梢姡贫ǚ梢砸?guī)定交易習(xí)慣這類認(rèn)知淵源優(yōu)先于自身的規(guī)定得到適用。但即便認(rèn)知淵源在適用上具有優(yōu)先性，這種優(yōu)先性的根據(jù)依然在于效力淵源或者說制定法的規(guī)定本身。

效力淵源與認(rèn)知淵源的不對等并不意味著它們之間存在等級或位階關(guān)系。事實上，它們之間只存在適用上的優(yōu)先關(guān)系：在分離情形中，由于效力淵源可以直接或間接限制認(rèn)知淵源的適用，所以一旦當(dāng)認(rèn)知淵源與效力淵源發(fā)生沖突時，通常后者將優(yōu)先適用，除非效力淵源自身作了相反規(guī)定。

（二）劃分兩種法的淵源的意義

效力淵源與認(rèn)知淵源的劃分，可以有效防止不當(dāng)擴(kuò)大或縮小法的淵源的范圍。

1.有效區(qū)分法的淵源與其他規(guī)范材料（裁判理由）

如前所述，法的淵源提供的是司法活動的裁判依據(jù)，或者說它的效力和內(nèi)容基礎(chǔ)；而裁判理由則是圍繞裁判依據(jù)和案件事實展開的說理，目的在于增強(qiáng)論證的充分性和裁判的說服力。實踐中往往難以區(qū)分的是法的認(rèn)知淵源與可能充當(dāng)裁判理由的材料，而一概命之以“非正式的法的淵源”之名。認(rèn)知淵源的認(rèn)定方法，在為法的淵源提供內(nèi)部劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時，也能從外部廓清法的淵源與純粹的裁判理由之間的界限。據(jù)此，制定法外的某種材料，究竟是法的認(rèn)知淵源還是裁判理由，并不由自身決定，而取決于立法有無規(guī)定相關(guān)的指示性條款。

運(yùn)用裁判理由的一個典型情形是法律解釋。假設(shè)有這樣一個案件：一對夫妻準(zhǔn)備離婚，此期間丈夫和第三人訂立虛假債務(wù)合同，將夫妻共同財產(chǎn)分批轉(zhuǎn)移給第三人。法官判定該合同無效，依據(jù)為《民法典》第154條：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。”在本案中，裁判依據(jù)就是第154條。同時，法官運(yùn)用了立法材料、相關(guān)學(xué)說以及流行的道德觀念等來解釋該條款中的“惡意串通”，認(rèn)定丈夫和第三人的行為屬于第154條所說的“惡意串通”。這些材料就構(gòu)成了該判決的裁判理由。在此情形中，法官可以自主選擇是否運(yùn)用上述材料來解釋該制定法術(shù)語。即便有時出于判決說服力的考慮，法官會感到有壓力、甚至“有義務(wù)”按照流行的道德觀念進(jìn)行解釋，但這至多只是一種社會壓力和道德義務(wù)，而非其法律義務(wù)。從法律的角度看，他是自由的。這種情形與上文提到的第289條的情形是不一樣的。第289條指示法官，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情形下可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣去處理鄰里糾紛。這意味著法官要去查明“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的相關(guān)內(nèi)容，而非依照立法材料、相關(guān)學(xué)說以及流行的道德觀念去解釋“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”一詞的含義?！爱?dāng)?shù)亓?xí)慣”的存在是個事實問題，而不是個解釋問題。事實只需被確認(rèn)，而解釋很多時候需要通過法官的自主價值判斷來確證。在此意義上，這種情形中的“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”對于法官而言同樣構(gòu)成權(quán)威理由，法官有法律義務(wù)去遵從其內(nèi)容作出判決。

進(jìn)而，即便是同一種材料，有時可能具備認(rèn)知淵源的性質(zhì)，有時則只能扮演裁判理由的角色。例如上文提到《民法典》實施前后“習(xí)慣”在一般民事裁判領(lǐng)域中的地位變化，就是如此。關(guān)鍵仍在于特定材料是否得到了效力淵源（主要是制定法，英美法系中也可能包括判例法）的認(rèn)可。只有效力淵源本身以及得到效力淵源認(rèn)可的材料才屬于法的淵源，其余則只能歸為裁判理由。

2.恰當(dāng)界定法的淵源與法/法的（表現(xiàn)）形式的關(guān)系

一方面，效力淵源與認(rèn)知淵源的分類恰當(dāng)界定了“法的淵源”與“法”這兩個范疇的關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律的'淵源’并不是一個不同于并且總是獨(dú)立于法律之外存在的本體，法律的'淵源’始終是法律本身?！被蛘哒J(rèn)為兩者至多只具有認(rèn)識論階段上的差別，在本體論上卻是同一個事物。前文提及的“形式/效力淵源說”的晚近觀點(diǎn)也可被歸為同一種立場。但是，如果將法的淵源與法完全等同，那么前者就將成為一個冗余的概念，至多有理論意義，卻無任何實踐價值。相反，如果將法的淵源與法完全割裂開來，又無法說明為什么某種淵源是“法”的淵源，而不是其他規(guī)范，如道德的淵源。與此不同，法的效力淵源與認(rèn)知淵源的二分法為厘清法的淵源與法的區(qū)別與聯(lián)系提供了可能：其一，如果不嚴(yán)格區(qū)分法的淵源與其表現(xiàn)形式，那么法的效力淵源就是法。如此，制定法、判例法、習(xí)慣法既是法或者說法的類型，也是法的效力淵源或者說效力淵源的表現(xiàn)形式。其二，法的認(rèn)知淵源并不是法，但卻依托于法而成為有效的裁判依據(jù)。所以，“法的淵源”所包含者要比“法”更多，多出來的那部分就是認(rèn)知淵源。一言以蔽之，從司法裁判的角度看，法必然是法的淵源，但法的淵源未必都是法，法的淵源是一個在外延上比法更寬泛的概念。依據(jù)這種理解，在司法裁判中無須將法外的其他社會規(guī)范“視為”法，也即進(jìn)行所謂“法的擬制”，就能讓它們在司法活動中發(fā)揮裁判依據(jù)的功能。

但從另一個角度看，作為效力淵源的法只是從一個特定的視角，也即司法裁判的視角出發(fā)對“法”的理解。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律及其實踐并不只有司法這一個面向。甚至從法律實踐的整體來看，司法實踐只是相對較小的一部分，普通公民遵守法律的活動、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動等，都屬于整體法律實踐的一部分。完整意義上的“法”，既是公民與國家機(jī)關(guān)所要依循的行為規(guī)范，又是司法機(jī)關(guān)用來判斷其他主體行為合法性的裁判規(guī)范，是兩者的統(tǒng)一。而作為效力淵源的法只涉及裁判規(guī)范，不涉及行為規(guī)范。一個例證就是，《民法典》第10條規(guī)定“習(xí)慣”可以在法律缺位時成為法官的裁判依據(jù)，而第8條卻沒有規(guī)定民事主體從事民事活動不得違反“習(xí)慣”。相反，“法律”（制定法）卻同時出現(xiàn)在這兩個條款中。這意味著，制定法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，因而是完整意義上的法；而習(xí)慣只是裁判規(guī)范，不是行為規(guī)范，因而是不完整意義上的法。就此而言，“法的淵源”是屬于特定領(lǐng)域的范疇，而非像“法”那樣是一個總體性或統(tǒng)括性的范疇。綜上所述，“法的淵源”與“法”在外延上既有重合之處，又有各自相異的部分。

另一方面，效力淵源與認(rèn)知淵源的分類厘清了“法的淵源”與“法的（表現(xiàn)）形式”之間的關(guān)系。法的淵源與法的形式雖然相關(guān)，但并不相同。英國學(xué)者克拉克（Clark）曾提出三個問題：（1）法律規(guī)則從哪里獲得拘束力？（2）如果說是國家給予了它們權(quán)威，那么是誰賦予了它們內(nèi)容?（3）如果一個人想知道法律，那么他應(yīng)該去哪里尋找它們?它們是以什么形式表達(dá)出來的?在本文的視角下，第一個問題涉及效力淵源，第二個問題涉及認(rèn)知淵源，第三個問題則涉及法的形式。首先要指出，“法的形式”可有廣義與狹義兩種理解。廣義上法的形式既包括法的類型，即制定法、判例法、習(xí)慣法，也包括制定法的諸形式，即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。狹義上法的形式僅指后者，通常被稱為“法的表現(xiàn)形式”。

法的類型是效力淵源的表現(xiàn)形式。法的類型與效力淵源在司法裁判中往往難以區(qū)分，因為法的諸類型與各種法律創(chuàng)制行為之間存在一一對應(yīng)關(guān)系。例如，我們說“裁判依據(jù)的效力來源是立法行為”，或者說“裁判依據(jù)的效力來源是制定法”，并不會產(chǎn)生實際差異。這也是前文沒有刻意區(qū)分這兩者的原因。當(dāng)然，如果將效力淵源準(zhǔn)確限定為創(chuàng)制法律的行為事實，那么就可以將法的類型視為識別這種事實的依據(jù)。因為相對來說，法的類型作為法律創(chuàng)制的物理性結(jié)果，要比行為事實本身更易辨識。因此，不同的法的類型起到了表征不同法的淵源類型的作用。

類似地，法的表現(xiàn)形式是基于同一效力淵源之不同認(rèn)知淵源的識別依據(jù)。這種意義上的法的形式與效力淵源之間不會發(fā)生重合。因為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等都是同一個效力淵源的不同表現(xiàn)形式?；蛟S有論者認(rèn)為，即便是立法行為，亦可以細(xì)分為立憲行為、制定法律的行為、制定行政法規(guī)的行為、制定地方性法規(guī)的行為等。所以，這些行為都構(gòu)成效力淵源。但正如前文所述，依賴于其他淵源才能獲得效力者，本身并不構(gòu)成效力淵源。制定法本身構(gòu)成了一個依據(jù)效力鏈條聯(lián)結(jié)起來的等級體系，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等從高到低依次位于這個體系的不同層級。下位法雖然由特定法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)的行為直接創(chuàng)制而來，但這種行為只有符合上位法的授權(quán)時才會創(chuàng)制出“有效的”下位法，如此層層往上追溯，最終可以追溯至最根本的立法行為，即立憲行為。所以，同一個立法體系中不同層級的規(guī)范性法律文件歸根結(jié)底來自相同的效力淵源。也正因為如此，它們才能被認(rèn)為屬于同一個體系。雖然如此，不同層級規(guī)范性法律文件的內(nèi)容卻是不同的，因為它們來自不同有權(quán)立法機(jī)關(guān)的不同立法行為。這些不同的立法行為恰恰構(gòu)成了不同的認(rèn)知淵源。而憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等就是這些認(rèn)知淵源的識別依據(jù)。

所以，法的形式雖然與法的淵源存在密切聯(lián)系，但它本身并不是法的淵源，而是效力淵源或者認(rèn)知淵源的表現(xiàn)形式，以及識別它們的依據(jù)。

四、當(dāng)代中國法的諸“淵源”地位分析

基于本文對“法的淵源”的界定與分類，可以對當(dāng)代中國法諸“淵源”的地位進(jìn)行更為清晰和準(zhǔn)確的分析。

（一）當(dāng)代中國法的效力淵源

法的效力淵源就是法。因此，當(dāng)代中國法的效力淵源嚴(yán)格說來只有立法行為及其產(chǎn)物制定法。它的表現(xiàn)形式包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)的規(guī)范性文件、軍事法規(guī)與規(guī)章。由于我國不是判例法國家，故而法院的判例，即便是最高司法機(jī)關(guān)的判例，也不具有“法”的地位。

有不少當(dāng)代學(xué)者將習(xí)慣法視為當(dāng)代中國“正式的法的淵源”，并將“國家認(rèn)可”（立法認(rèn)可）視為其構(gòu)成要件。但這其實相當(dāng)于剝奪了習(xí)慣法的獨(dú)立效力淵源地位。習(xí)慣法具有法的性質(zhì)，是與制定法、判例法相并列的法的類型。它的存在或效力不依賴于其他兩種類型的認(rèn)可，而是來源于兩個要素：一是長時間持續(xù)不斷、穩(wěn)定、均質(zhì)和普遍的交往實踐，也就是不斷被運(yùn)用的事實（客觀要素）；二是民眾的必要確信，即這種交往實踐的參與者普遍認(rèn)為它是正確的，或認(rèn)為這種實踐就是在遵從既定的法（主觀要素）。但是，隨著立法的不斷強(qiáng)化，法的“制度化”和“國有化”傾向不斷加劇，習(xí)慣法經(jīng)歷了不斷空心化的過程。最終，它只有得到立法認(rèn)可，如我國《民法典》第10條，才能作為裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。但作為指示性條款，該條款其實相當(dāng)于授權(quán)法官在個案中去具體認(rèn)定習(xí)慣。如此一來，習(xí)慣法所謂“必要確信”的認(rèn)定主體就從民眾變成了法官，而“習(xí)慣法最終就只是有管轄權(quán)的最高法院所宣稱的東西”。所以，習(xí)慣法的主觀要素已被悄悄掏空，最終只剩下了它的客觀要素。而只剩下客觀要素的東西就不再是習(xí)慣法，而是純粹的習(xí)慣了。在當(dāng)代中國，習(xí)慣不具有法律效力，它僅是被立法認(rèn)可的法的認(rèn)知淵源。

（二）當(dāng)代中國法的認(rèn)知淵源

盡管立法壟斷了當(dāng)代中國法的效力淵源，卻沒有壟斷裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。除了習(xí)慣外，當(dāng)代中國法的認(rèn)知淵源還包括如下這些類型的規(guī)范材料。

一是司法解釋。很多學(xué)者將司法解釋列為當(dāng)代中國法的正式淵源。理由在于，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第5條和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第5條分別規(guī)定，“兩高”發(fā)布的司法解釋具有法律效力。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》也將司法解釋列為裁判文書應(yīng)當(dāng)引用的裁判依據(jù)之一。但上述兩個賦予司法解釋以“法律效力”的《規(guī)定》本身也屬于司法文件，而司法機(jī)關(guān)無法通過主觀上宣告自己的文件具有“法律效力”，就使得其具備客觀的法律效力。所以，司法解釋要成為具有拘束力的裁判依據(jù)，還得從立法中尋找授權(quán)。事實上，1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》、《立法法》第104條和《法院組織法》第18條、《檢察院組織法》第23條都明確賦予最高司法機(jī)關(guān)解釋制定法的權(quán)力。但是這種授權(quán)并不會使司法解釋成為法的正式淵源（效力淵源），而相當(dāng)于間接認(rèn)可了司法解釋的認(rèn)知淵源地位：司法解釋并不具備獨(dú)立的效力來源，但依照立法授權(quán)，它可以成為個案中裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。所以，司法解釋在裁判文書中不能被單獨(dú)引用，而需要與被它解釋的法律條款一起引用。

二是指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例是近十余年來出現(xiàn)的一種新的法的淵源類型。基于統(tǒng)一法律適用、提高審判質(zhì)量的需求，最高司法機(jī)關(guān)試圖適當(dāng)借鑒英美法系判例法制度的經(jīng)驗，以指導(dǎo)性案例為載體構(gòu)造出有中國特色的判例制度。指導(dǎo)性案例通過對典型個案裁判背后規(guī)范性準(zhǔn)則的提煉，歸納出具有普遍意義的一般性規(guī)則或原則，以便適用于后來的案件。與司法解釋一樣，指導(dǎo)性案例也是得到立法授權(quán)的認(rèn)知淵源。其根據(jù)在于《法院組織法》第18條第2款和《檢察院組織法》第23條第2款分別授權(quán)最高法和最高檢發(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)力。同時，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。這意味著在最高人民法院的自我認(rèn)知中，也將指導(dǎo)性案例定位于法的效力淵源與純實質(zhì)性的裁判理由之間：對于指導(dǎo)性案例，法官雖無絕對遵照的法律義務(wù)，但卻負(fù)有偏離時的論證義務(wù)。

三是政策。政策從學(xué)理上可分為國家政策和黨的政策。多數(shù)學(xué)者肯認(rèn)國家政策具有法的淵源地位，理由多為政策對于填補(bǔ)法律漏洞、增強(qiáng)司法裁判說服力的意義。但單純學(xué)理上的重要性并不會使得國家政策成為法的淵源。政策無疑不具備獨(dú)立的效力淵源地位，而它要成為認(rèn)知淵源，關(guān)鍵還要看有無立法認(rèn)可。事實上，我國《民法通則》第6條曾規(guī)定，民事活動中法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。但在該文件失效后，新生效的《民法典》并沒有作出類似規(guī)定。這說明，目前國家政策在民法領(lǐng)域并不具備一般性的法的認(rèn)知淵源的地位。但其他領(lǐng)域的確有關(guān)于國家政策的個別規(guī)定。如在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，《城市房地產(chǎn)管理法》第55條規(guī)定，住宅用房的租賃，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家和房屋所在城市人民政府規(guī)定的租賃政策。這里，國家和房屋所在城市政府的租賃政策就成為裁判住宅用房租賃糾紛之裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。再如，在刑事領(lǐng)域，《刑法》第195條將“違反國家規(guī)定”作為逃匯罪的構(gòu)成要件之一。眾所周知，外匯領(lǐng)域受國家宏觀調(diào)控政策影響很大，這里的“國家規(guī)定”就包含著國家外匯管理政策，這就相當(dāng)于間接認(rèn)可了這些政策的認(rèn)知淵源地位。

至于黨的政策，雖然未有法律明確予以認(rèn)可，但2018年的《憲法修正案（五）》在第1條第2款明確規(guī)定“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。黨的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治、思想和組織的領(lǐng)導(dǎo)，其中政治領(lǐng)導(dǎo)的重要方面就是通過黨中央制定的路線方針政策對于國家社會發(fā)展全局的領(lǐng)導(dǎo)。因此，黨的政策已被憲法文本間接認(rèn)可為憲法的認(rèn)知淵源。事實上，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第37條也規(guī)定，對法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查研究，發(fā)現(xiàn)法規(guī)、司法解釋存在與黨中央的重大決策部署不相符不一致問題的，應(yīng)當(dāng)提出意見。這至少意味著，黨的政策已成為合憲性審查依據(jù)的內(nèi)容來源。

四是黨內(nèi)法規(guī)。黨內(nèi)法規(guī)體系屬于中國特色社會主義法治體系的五個子體系之一，是國家治理的重要規(guī)范基礎(chǔ)。從邏輯上講，黨內(nèi)法規(guī)并不直接調(diào)整普通公民之間及其與國家之間的關(guān)系。但由于中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，部分黨內(nèi)法規(guī)尤其是黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度有可能涉及憲法和法律關(guān)系。黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度同樣屬于黨的政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)的重要載體。因此，《憲法》第1條第2款同樣可被認(rèn)為對黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度作為憲法認(rèn)知淵源的地位作了間接認(rèn)可，這些法規(guī)制度也可以成為合憲性審查依據(jù)的內(nèi)容來源。

五是國際條約。傳統(tǒng)理論將國際條約視作法的正式淵源，因為國際條約在涉外案件中可以成為案件的裁判依據(jù)。國際條約的國內(nèi)適用方式有兩種，即并入和轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化了的國際條約無異于國內(nèi)制定法，而能否并入則取決于國內(nèi)相關(guān)立法的具體規(guī)定。換言之，只有當(dāng)我國某個立法明確規(guī)定相關(guān)條約可以在國內(nèi)直接適用時，條約才可能在國內(nèi)法院成為裁判依據(jù)。例如我國《票據(jù)法》第95條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條都規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，在這些領(lǐng)域，相關(guān)法律直接但也是有保留地認(rèn)可了國際條約的認(rèn)知淵源地位。

六是外國法?，F(xiàn)有法的淵源理論往往忽略外國法，但在某些涉外案件中，外國法也可能成為中國法院審理案件裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。外國法在中國法院的地位與國際條約類似：它們之所以可以在中國的法院適用，是因為相關(guān)國內(nèi)法，如《涉外民事關(guān)系法律適用法》作出了相關(guān)規(guī)定。在此意義上，外國法在中國并不具備“自我效力”，它們只構(gòu)成認(rèn)知淵源。這也體現(xiàn)在，外國法規(guī)范的適用受到本國法律或公共利益的限制，例如“公共秩序保留”。

七是法律行為。目前幾乎所有論著都沒有將“法律行為”單列為一類法的淵源。原因在于，法律行為通常只對特定當(dāng)事人起拘束作用，而不具有普遍的拘束力。但如果將法的淵源定位為“司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源”，那么法律行為無疑可以構(gòu)成特定個案的裁判依據(jù)。典型的法律行為有契約、社團(tuán)章程、居民公約與村規(guī)民約等，后三類法律行為經(jīng)常被歸為“軟法”的范疇。契約的拘束力從表面看來自私人間的合意，但從根本上說來自合同法的規(guī)定。如我國《民法典》第465條明確規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)。”所以，在不違反合同法相關(guān)規(guī)定的前提下，契約可以成為以合同雙方為當(dāng)事人的裁判活動的依據(jù)。社團(tuán)章程是社團(tuán)機(jī)關(guān)就社團(tuán)內(nèi)部事務(wù)和職權(quán)的規(guī)定。我國《公司法》第11條規(guī)定：“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！比绻谶@些主體間發(fā)生涉及公司章程規(guī)定內(nèi)容的糾紛，公司章程就可以成為裁判依據(jù)。居民公約和鄉(xiāng)規(guī)民約是基層群眾自治組織的自治性規(guī)則。我國《居民委員會組織法》第15條規(guī)定，居民應(yīng)當(dāng)遵守居民會議的決議和居民公約?！洞迕裎瘑T會組織法》第10條規(guī)定，村民委員會及其成員應(yīng)當(dāng)遵守并組織實施村民自治章程、村規(guī)民約。如果在這些主體間發(fā)生涉及居民公約或村規(guī)民約事務(wù)的糾紛，它們就可以成為裁判依據(jù)。但這些法律行為成為裁判依據(jù)的根據(jù)在于相關(guān)立法條款本身，它們僅具有認(rèn)知淵源的地位。

除了上述法的效力淵源和認(rèn)知淵源外，凡有助于增強(qiáng)裁判說理正當(dāng)性和說服力的材料都可以成為中國司法實踐中的裁判理由。這些裁判理由的類型是無法窮盡的，對它們進(jìn)行一一羅列也沒有理論價值。在此只是要簡要地指出：在中國司法裁判中有幾類典型裁判理由，包括法理或法律學(xué)說、道德規(guī)范、類案裁判等，經(jīng)常被誤列為（非正式的）法的淵源。但事實上，由于這些材料都沒有得到中國現(xiàn)行法的認(rèn)可，因而法官并沒有法律義務(wù)將它們援引為裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。雖然不能否認(rèn)它們對于司法實踐的重要意義，但它們只能在裁判說理的過程中發(fā)揮作用。要特別指出的是，近年來不斷涌現(xiàn)的黨政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)性文件（也常被歸為“軟法”），無論是政府指導(dǎo)意見，還是黨政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，目前都未被制定法認(rèn)可為認(rèn)知淵源，所以僅可能成為裁判理由。

綜上，在當(dāng)代中國，屬于法的效力淵源的只有立法行為及其產(chǎn)物制定法，屬于法的認(rèn)知淵源的則有習(xí)慣、司法解釋、指導(dǎo)性案例、（特定情形中的）政策、黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)）、國際條約、外國法和法律行為。其余所有的所謂“淵源”通常只能扮演裁判理由的角色。

結(jié)語

在法學(xué)理論中，“法的淵源”范疇的含混性使得有學(xué)者進(jìn)而指出，“'法的淵源’這一用語的模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處?！边@種立場自然不值得贊同。因為一個法學(xué)基本范疇必定需要具備功能有效性，而功能有效性要以這個范疇具備最低限度的固定含義為前提。從法理論的視角出發(fā)，法的淵源指的就是司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源，在司法裁判中發(fā)揮著權(quán)威理由的功能。它包括效力淵源和認(rèn)知淵源兩種類型。其中，效力淵源在司法裁判活動中具有主導(dǎo)地位，認(rèn)知淵源必須獲得效力淵源的直接的或間接的認(rèn)可，并與之結(jié)合在一起才能在司法裁判中發(fā)揮裁判依據(jù)的功能。在一個由立法主導(dǎo)的時代，除制定法外，沒有任何其他規(guī)范材料可以憑自身獲得獨(dú)立的法律效力。這種分類法同時解決了法的淵源的外部范圍問題和內(nèi)部適用順序問題，較好地實現(xiàn)了法的淵源理論的功能。據(jù)此，法的淵源范圍不會不當(dāng)擴(kuò)大，以至于將最多只能扮演裁判理由角色的諸多規(guī)范材料囊括進(jìn)來，也不會不當(dāng)縮小，從而將“法的淵源”與“法”以及“法的（表現(xiàn)）形式”這兩個范疇相混淆。最后要強(qiáng)調(diào)的是，法的效力淵源與認(rèn)知淵源的區(qū)分并非絕對，它既不排斥從別的分類角度來觀察法律實踐的可能，也不否認(rèn)特定規(guī)范材料（如上文論及的“政策”）的淵源地位有發(fā)生變化的可能。因為在特定國家中法的淵源所指為何，并不是一個純粹的學(xué)理問題，而更多取決于該國的實在法規(guī)定和制度性實踐。只有認(rèn)識到這一點(diǎn)，我們才能夠以動態(tài)發(fā)展的眼光對當(dāng)代中國法的諸多看似龐雜的“淵源”進(jìn)行準(zhǔn)確定位。

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