作者：魏志強 苗雨鶴

引言

過去2年內(nèi)，建筑工程領(lǐng)域的司法審判尺度變化明顯，這主要歸因于工程領(lǐng)域法律法規(guī)的更迭。

在2019年至2020年之間，從全國范圍看，于2019年2月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（現(xiàn)已失效）（以下簡稱“《建工合同司法解釋二》”或“《解釋二》”）最為矚目，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的于2019年1月實施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規(guī)〔2019〕1號)與國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的于2018年6月1日實行的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）對建筑領(lǐng)域改革影響深遠。

從地方層面看，江蘇省高級人民法院發(fā)布的于2018年6月26日實施的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱“《解答》”）對江蘇地區(qū)的工程案件審理也產(chǎn)生了極大影響。

筆者一直深耕于最高人民法院與各級地方江蘇高院發(fā)布的建設(shè)工程合同糾紛類的案例研究、取得了部分成果，并運用了這些成果成功解決了工程合同糾紛案件中的諸多棘手問題。此次，我們對過去兩年江蘇省高院施工合同糾紛二審案件做了梳理并已形成報告。本文從中節(jié)選部分精華，著重分享招投標法規(guī)變化對于施工合同案件的影響，為當事人把控案件預期、把握訴訟尺度提供參考。

招投標領(lǐng)域法規(guī)的變化對施工合同案件的影響

相較于其他民商事領(lǐng)域的合同，施工合同的效力對合同雙方權(quán)利義務(wù)的影響尤為重大，建設(shè)工程招投標的特別需求使得施工合同糾紛往往需要特別關(guān)注是否需要招投標、招投標是否有效。本節(jié)將結(jié)合招投標法規(guī)的變化，觀察整理江蘇省高院的部分裁判思路。

（一）新規(guī)對于強制招投標工程范圍的影響

近年來工程招投標領(lǐng)域的相關(guān)法規(guī)如下：

1. 《招標投標法》（2017修正） 2017.12.28

2. 《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）（以下簡稱“16號文”）2018.06.01

3. 《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）（以下簡稱“843號文”）2018.06.06

4. 《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）（以下簡稱“《通知》”）2020.10.19

除了2017年新修《招標投標法》外，2018年下半年度開始，《國務(wù)院關(guān)于<必須招標的工程項目規(guī)定>的批復》、《必須招標的工程項目規(guī)定》與《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》陸續(xù)發(fā)布，應當招標的合同額下限大幅提高、必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目的范圍更為具體，必須招投標的工程的范圍得以大幅度縮減，使得諸多工程合同不再因未經(jīng)招投標而無效。

具體而言，《招標投標法》第三條[1]從工程建設(shè)項目的性質(zhì)與資金來源2個方面規(guī)定了原則上必須招標的工程范圍。而自2018年6月1日起施的《必須招標的工程項目規(guī)定》對《招標投標法》第三條中必須招投標的范圍做了具體規(guī)定，《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條[2]與第三條[3]從資金來源定義了何為全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資與使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金，第五條[4]從項目資金規(guī)模上對前述必須招標的規(guī)模范圍進行了限制，第四條[5]對“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項目”的具體范圍做了一定程度上的留白、未作具體規(guī)定。

緊接著，發(fā)改委發(fā)布《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，在第二條[6]明確列舉了5類必須招標的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)。新規(guī)改變了原《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中必須招投標的范圍，極大放寬了對于強制招投標工程的管制。

針對在具體實施過程中的疑難問題，國家發(fā)改委又發(fā)布《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》，再次深刻解讀必須招投標的工程范圍，并強調(diào)：“各地方應當嚴格執(zhí)行16號令和843號文規(guī)定的范圍和規(guī)模標準，不得另行制定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準”，“對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務(wù)事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標?！?/p>

（二）上述新規(guī)放寬強制招投標的范圍后，對司法實踐的影響

上述一系列新規(guī)對于建筑工程市場最大的影響體現(xiàn)在商品房工程的招投標領(lǐng)域。原《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）（現(xiàn)已失效）第三條第五項[7]規(guī)定，商品住宅屬關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目范圍，屬于必須進行招標的工程建設(shè)項目。新規(guī)發(fā)布之后，民間資金自籌建設(shè)的商品房與商業(yè)中心項目按照規(guī)定，已不再需要強制招投標。江蘇高院在諸多二審案件中，面對在新規(guī)發(fā)布前就已經(jīng)簽訂的施工合同，一般遵循新規(guī)的精神，傾向于保護未經(jīng)強制招投標的商品房與商業(yè)中心項目合同的效力。

1、民間巨額資金建設(shè)的商業(yè)中心項目無需招投標

(2018)蘇民終1X6號南通A建集團有限公司與連云港市B置業(yè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，爭議工程涉及四項大工程：國際貿(mào)易城購物中心、建材家居生活館、綜合商業(yè)街、住宅區(qū)。對于其中的購物中心、建材家居中心項目，南通A建公司與B置業(yè)公司在簽訂招投標的2份施工合同之前，就簽訂了補充協(xié)議書，就工程承包范圍、承包方式、付款方式、工期及違約責任等實質(zhì)性內(nèi)容作出了約定。

一審法院認為，根據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條，這兩個項目屬于造價超億元的特大型商業(yè)建筑，且均面向社會公開出售，屬于關(guān)系到社會公共利益、公共安全的建設(shè)工程項目，屬于強制招投標的項目；標前補充協(xié)議因未經(jīng)招投標而無效，應參照雙方當事人達成合意并實際履行補充協(xié)議的合同結(jié)算工程價款。

二審法院在論述涉案幾份合同效力時，沒有直接對購物中心、建材家居中心是否需要招投標的問題進行闡述，而是以串標判定備案合同無效，認定南通A建公司作為總包人有權(quán)根據(jù)補充協(xié)議約定主張配合費。根據(jù)最高人民法院2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！惫P者理解，有效的施工合同要作為結(jié)算“依據(jù)”，無效的施工合同只能作為結(jié)算的“參照”。江蘇高院在判決中明確寫明是“根據(jù)”、并非“參照”，可見江蘇高院認為涉案工程無需招投標、標前補充協(xié)議有效。

在一審時，《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》尚有效，第三條對于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍仍然有兜底條款、具體范圍并不明確；二審時《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》均已發(fā)布，江蘇高院因涉案工程來自企業(yè)自籌資金，未判決標前協(xié)議因未招投標而無效，符合新規(guī)的精神，也與緊接著發(fā)布的《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》的精神相契合。

2、民間資金建設(shè)的商品房項目無需招投標

(2018)蘇民終1X2號淮安A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與浙江B建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中，發(fā)包人淮安A房地產(chǎn)公司主張涉案商品房與會所工程未經(jīng)招投標、合同無效。江蘇高院判決認定涉案工程不屬于必須招投標的項目，不影響合同效力。招投標領(lǐng)域的新規(guī)發(fā)布后，企業(yè)資金自籌建設(shè)的商品房、商業(yè)中心等已經(jīng)明確不再需要強制招投標。

3、應準確理解必須招標的工程范圍、禁止任意擴大

《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》

“一、準確理解依法必須招標的工程建設(shè)項目范圍

（三）關(guān)于招標范圍列舉事項。依法必須招標的工程建設(shè)項目范圍和規(guī)模標準，應當嚴格執(zhí)行《招標投標法》第三條和16號令、843號文規(guī)定；法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)的，對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務(wù)事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標?！?/em>

新規(guī)發(fā)布后，各地執(zhí)行情況并不十分明朗，發(fā)改委又一次明確了除16號令、843號文已經(jīng)列舉的范圍外，不得強制要求招標。此規(guī)定顯示了國家刺激市場活力、放松招投標管制的決心，此后招投標對施工合同的效力的影響必將大大減小。此規(guī)定也為各級法院審判此類案件提供了強有力的指導，在2021年度及之后的案件審理中，各級法院將持何種裁判尺度，我們將持續(xù)關(guān)注。

4、使用國有資金占主導地位的項目仍然必須招投標

根據(jù)《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目?！?/strong>

在(2018)蘇民終1X2號宜興市A綠化工程有限公司、B縣人民政府與淮南C建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，綠化工程公司與B縣人民政府就復新河東岸景觀綠化工程簽訂《投資建設(shè)合同（BT）》，約定由綠化工程公司施工，完成初驗后某縣人民政府分批支付工程價款。江蘇高院認為案涉工程系公用市政工程，且系全部使用國有資金，屬于必須招標的范圍；但案涉工程未經(jīng)招標程序，因而合同無效。但因涉案工程已經(jīng)竣工驗收且實際投入使用，江蘇高院判決參照合同結(jié)算工程款。

(2017)蘇民終2X3號江蘇南通A建集團有限公司、南京B置業(yè)有限公司與常州C置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，2007年3月15日南京B置業(yè)公司（甲方）和南通A建（乙方）簽訂《協(xié)議書》，將南京市鼓樓區(qū)2X53號地塊建設(shè)項目發(fā)包給南通A建承建，之后雙方經(jīng)招投標簽訂了《建設(shè)工程施工合同》；之后雙方又于2007年12月1日簽訂《補充協(xié)議書》，約定的結(jié)算依據(jù)、材料價格、工程墊資、工程付款等內(nèi)容與2007年3月15日簽訂的《協(xié)議書》的相應內(nèi)容基本一致、變更了《建設(shè)工程施工合同》的實質(zhì)性內(nèi)容。2007年7月31日，江東辦事處與南京B置業(yè)公司簽訂《協(xié)議書》將江東辦事處將項目工程委托給南京B置業(yè)公司建設(shè)。

鑒于該工程的正式施工圖紙的出具時間在招投標文件發(fā)布之后，招標文件工程量清單嚴重缺項漏項，種種跡象都表明此次招投標是虛假招標。因南通A建與常州C置業(yè)公司簽訂的《協(xié)議書》項目范圍中包含了江東某社區(qū)服務(wù)中心，該部分的工程總造價估算為5000萬元，屬使用國有資金投資的項目，故江蘇高院認定《協(xié)議書》所涉建設(shè)項目屬于必須強制招投標的建設(shè)工程。因雙方在招標前簽訂《協(xié)議書》對建設(shè)工程施工合同進行了實質(zhì)性磋商，屬于 “明招暗定”方式規(guī)避招投標的行為，因此2007年3月15日簽訂的《協(xié)議書》、備案的《建設(shè)工程施工合同》均應認定無效，《補充協(xié)議書》因系對《協(xié)議書》的補充約定也應認定無效。[8]

以上兩個案例，符合判決之后才發(fā)布的《通知》的精神，即無論是通過BT模式還是委托代建形式的工程，只要資金來源屬于政府等國有企業(yè)事業(yè)單位資金、且占主導地位，就屬于必須招投標的范圍。

同樣的，在(2017)蘇民終2X3號江蘇A集團有限公司與B市開發(fā)控股有限公司、B市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會建設(shè)工程施工合同糾紛案中，涉案工程是屬于國有企業(yè)的控股公司系投資建設(shè)，江蘇高院判決認為屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條規(guī)定中“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”，工程使用國有資金達到了法定規(guī)模，屬于必須招投標的工程。

（三）強制招投標的工程串標的，以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)

在前述(2017)蘇民終2X3號案中，涉案《建設(shè)工程施工合同》因串標而無效，雙方實際履行的《補充協(xié)議書》與《協(xié)議書》因未經(jīng)招投標而無效，但工程已經(jīng)竣工驗收合格，江蘇高院認為《協(xié)議書》與《補充協(xié)議書》約定的工程款給付條款可以參照適用。

在此案中，江蘇高院并沒有援引《解釋》第二十一條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，判決按照中標的備案合同結(jié)算，筆者理解，江蘇高院也傾向于認為明顯并非當事人真實意思表示的虛假招投標合同并不能作為結(jié)算依據(jù)。

根據(jù)《解釋二》第十一條：“當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應予支持?！?因此我們理解，2019年至2020年之間，在強制招投標的工程因串標而標前與標后合同均無效的，能確定實際履行的合同時，法院多傾向于以雙方實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。

結(jié) 語

最高人民法院配套《民法典》合同編的《建設(shè)工程施工合同》小節(jié)，出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（以下簡稱“《解釋一》”），自2021年1月1日起取代了舊的《解釋二》、《解釋》（法釋〔2004〕14號）與《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋[2002]16號），但除了工程款優(yōu)先權(quán)改為18個月外的重大改動外，新《解釋一》基本沿襲了原解釋的內(nèi)容。因此，2021年以前的江蘇高院案例雖是依照上述舊司法解釋與《解答》的規(guī)定精神進行裁判的，但對于目前施工合同糾紛的爭議解決仍具有很強的借鑒意義。

[注]

[1] 《招標投標法》

第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。

法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

[2]《必須招標的工程項目規(guī)定》

第二條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。

[3]《必須招標的工程項目規(guī)定》

第三條 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目。

[4]《必須招標的工程項目規(guī)定》

第五條 本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：

（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。

[5] 《必須招標的工程項目規(guī)定》

第四條 不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準。

[6] 《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》

第二條 不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。

[7] 《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》

第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項目。

[8] 《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》：“一、準確理解依法必須招標的工程建設(shè)項目范圍第（二）項中“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第二百一十六條關(guān)于控股股東和實際控制人的理解執(zhí)行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東”；國有企業(yè)事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配項目建設(shè)的，也屬于占控股或者主導地位。項目中國有資金的比例，應當按照項目資金來源中所有國有資金之和計算?！?/p>

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