依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)的規(guī)定，涉及企業(yè)資質(zhì)、招標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等五種情形可能導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。雖然法律及相關(guān)司法解釋很明確，但在實踐中合同無效的形式是復(fù)雜多樣的。文豐所巴書志律師通過對最高人民法院裁判文書的整理，結(jié)合自身實踐經(jīng)驗，總結(jié)了建設(shè)工程施工合同在哪些情形下會被認(rèn)定為無效，以期為建設(shè)施工參與者提供有益的借鑒。

【裁判要旨】

《合作協(xié)議書》名為聯(lián)營實為掛靠而無效，《補充協(xié)議》關(guān)于管理費的約定違反強制性規(guī)則致部分無效。

【裁判理由】

2006年2月簽訂的《合作協(xié)議書》，該協(xié)議因其實質(zhì)為不具備相應(yīng)建筑資質(zhì)的實際施工企業(yè)即九鼎置業(yè)公司借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)即中建六局的名義承攬工程，并向中建六局繳納管理費，即名為聯(lián)營實為掛靠，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條的強制性規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，原審法院認(rèn)定為無效合同雙方于2012年5月簽訂的《補充協(xié)議》。該協(xié)議主要約定了雙方對更名情況及爭議管轄的確認(rèn)、安徽公司的處置、合作期間債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)、管理費用以及后續(xù)合作等內(nèi)容，其中第四條是關(guān)于管理費的相關(guān)約定，因其內(nèi)容違反《中華人民共和國建筑法》的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效條款；其他條款則是雙方在終止合作關(guān)系后對公司、人員、合作期間債權(quán)債務(wù)的處理、未完工項目的管理等事項作出的處置和安排，從其性質(zhì)來看，屬于雙方當(dāng)事人對終止合作后雙方權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)以及對終止合作之前所形成的債權(quán)債務(wù)如何承擔(dān)所形成的新的合意。該合意雖然起源于雙方之前簽訂的《合作協(xié)議書》，但對于如何分擔(dān)《合作協(xié)議書》終止或者無效后的雙方責(zé)任應(yīng)屬雙方意思自治范圍，該責(zé)任分擔(dān)不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因此其效力不因《合作協(xié)議書》無效而無效。

【案例來源】

安徽九鼎置業(yè)咨詢有限公司與中國建筑第六工程局有限公司掛靠經(jīng)營合同糾紛，案號：（2016）最高法民終144號

【裁判要旨】

名為內(nèi)部承包實為違法分包無施工資質(zhì)而無效。

【裁判理由】

1996年6月20日，韓國村公司與北方建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將長春市韓國村工程承包給北方建筑公司施工。1996年6月30日、1999年5月3日，北方建筑公司又通過與周振樹、張德義簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》《補充協(xié)議》將該工程分包給沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)的路太軍等六人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。北方建筑公司的違法分包行為違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，案涉《內(nèi)部承包協(xié)議》《補充協(xié)議》無效。

【案例來源】

長春北方建筑工程公司、翟淑芹等建設(shè)工程施工合同糾紛，案號：（2016）最高法民再270號

【裁判要旨】

背離《建設(shè)工程施工合同》施工內(nèi)容變更簽訂補充協(xié)議未經(jīng)招投標(biāo)無效。

【裁判理由】

吉源公司與永信公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖然是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，但該合同并未實際履行。后吉源公司與永信公司在沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)的前提下，完全背離了《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容，簽訂了補充協(xié)議，改變了施工內(nèi)容，將工程改變?yōu)槿粚庸こ?。根?jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目……必須進(jìn)行招標(biāo):（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目……”、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，認(rèn)定無效:……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”的規(guī)定，嘉柏灣小區(qū)6號樓工程屬于關(guān)系公眾安全的工程，必須經(jīng)過招投標(biāo)，而吉源公司與永信公司簽訂的補充協(xié)議未經(jīng)過招投標(biāo)程序，違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條、《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條的規(guī)定，該補充協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。

【案例來源】

長春永信集團汽車貿(mào)易有限公司與長春建工集團吉源建設(shè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同，案號：（2014）民提字第00016號

【裁判要旨】

招標(biāo)投標(biāo)之前簽訂《補充協(xié)議》先行確定了中標(biāo)人該協(xié)議及施工合同均無效。

【裁判理由】

首先，永信公司與星星公司在通過招投標(biāo)程序確定中標(biāo)人之前已經(jīng)簽訂了補充協(xié)議，在確定中標(biāo)人之后又簽訂了施工合同。對于雙方在招投標(biāo)程序完成之前簽訂補充協(xié)議的行為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）雖沒有明確規(guī)定此種行為是否屬于禁止行為，但該法第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，與該條禁止的行為相比，在進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)之前就在實質(zhì)上先行確定了中標(biāo)人，無疑是對《招標(biāo)投標(biāo)法》強制性規(guī)定更為嚴(yán)重的違反。而《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效:……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！币虼?，案涉補充協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。對于施工合同，雖然從時間上看簽訂于確定中標(biāo)人之后，表面上似乎符合法律規(guī)定的程序要件，但如前所述，在確定中標(biāo)人前，永信公司與星星公司之間已經(jīng)就案涉工程的工期、工程價款數(shù)額及支付方式等達(dá)成了合意，雙方當(dāng)事人的行為在實質(zhì)上違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，故該施工合同亦應(yīng)認(rèn)定為無效。

【案例來源】

長春永信集團汽車貿(mào)易有限公司與四川星星建設(shè)集團有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛，案號：（2014）民提字第00015號

【裁判要旨】

投標(biāo)人以低于其企業(yè)的個別成本報價競標(biāo)無效。

【裁判理由】

法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo)，主要目的是為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，避免不正當(dāng)競爭，保證項目質(zhì)量，維護社會公共利益，如果確實存在低于成本價投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)中標(biāo)無效，并相應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。但是，對何為“成本價”應(yīng)作正確理解，所謂“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”應(yīng)指投標(biāo)人投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標(biāo)投標(biāo)法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標(biāo)價低于成本價，依據(jù)不充分。南海二建未能提供證據(jù)證明對案涉項目的投標(biāo)報價低于其企業(yè)的個別成本，其以此為由主張《建設(shè)工程施工合同》無效，無事實依據(jù)。

【案例來源】

佛山市南海第二建筑工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，案號：（2015）民提字第142號

【裁判要旨】

非法介紹工程規(guī)避行政主管部門對招投標(biāo)的監(jiān)管導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

【裁判理由】

王長柱介紹涉案工程，金鑫公司承諾付給其46萬元工程信息費，直接規(guī)避了建設(shè)工程的招投標(biāo)程序，雙方的行為不僅違反了建設(shè)部、國家工商行政管理局《建筑市場管理規(guī)定》第五條關(guān)于“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或者收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”的規(guī)定，而且違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）第四條關(guān)于“任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者其他任何方式規(guī)避招標(biāo)”的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，因建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)所簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效合同。本案中因王長柱非法介紹工程，規(guī)避行政主管部門對招投標(biāo)的監(jiān)管，導(dǎo)致本案建設(shè)工程施工合同無效，其與金鑫公司約定借此收取工程信息費，不受法律保護。否則，如果因規(guī)避招標(biāo)導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效而認(rèn)定規(guī)避招標(biāo)行為有效，允許從非法行為中獲得利益，那將會使不法行為合法化，不僅有損法律的權(quán)威，而且客觀上會鼓勵這種行為發(fā)生，擾亂建筑市場秩序，損害建筑工程質(zhì)量，危害購房人的安全。建筑行業(yè)為特許經(jīng)營的行業(yè)，任何機構(gòu)和個人都不得通過提供有償中介服務(wù)而規(guī)避招投標(biāo)。本案中王長柱、金鑫公司規(guī)避招投標(biāo)的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定《承諾書》無效。

【案例來源】

哈爾濱金鑫建筑工程有限公司與王長柱工程信息費糾紛，案號：（2013）民提字第92號

【裁判要旨】

無相應(yīng)的砌筑作業(yè)等勞務(wù)分包資質(zhì)簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》違反法律強制性規(guī)定應(yīng)屬無效。

【裁判理由】

恒基公司提供新證據(jù)證明建設(shè)主管部門未核準(zhǔn)過安民公司砌筑作業(yè)等勞務(wù)分包資質(zhì)，安民公司未能按照本院要求提供相應(yīng)的砌筑作業(yè)等勞務(wù)分包資質(zhì)證書的原件，且安民公司的委托代理人也承認(rèn)安民公司未取得砌筑作業(yè)等勞務(wù)分包資質(zhì)。因此恒基公司提交的新證據(jù)可以證明安民公司不具備砌筑作業(yè)等勞務(wù)分包資質(zhì)。鑒于安民公司沒有取得相應(yīng)的勞務(wù)分包資質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效:（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”規(guī)定，恒基公司與安民公司簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合司》違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

【案例來源】

河南恒基建設(shè)集團有限公司、淮陽縣安民建筑勞務(wù)有限公司與勞務(wù)合同糾紛，案號：（2016）最高法民再120號

名為勞務(wù)分包實為施工違法分包無效。

【裁判理由】

雖然皇華公司和清江公司簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書》名為勞務(wù)分包協(xié)議，但雙方在合同中明確單價包括勞務(wù)、材料、機械、質(zhì)檢（自檢）、安裝、缺陷修復(fù)、管理、稅費、利潤等費用。因此，該協(xié)議不是一個勞務(wù)分包而是一個施工合同。我國《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人。我國《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》（水建管〔2005〕304號）第十七條也規(guī)定，分包人將工程再次分包的，屬違法分包。本案工程系水利建設(shè)工程，由皇華公司從水電八局處分包，現(xiàn)皇華公司將從水電八局處分包得來的工程再次分包給清江公司，違反了上述法律及行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)為無效對比皇華公司與水電八局簽訂的《施工分包協(xié)議書》及皇華公司與清江公司簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書》的內(nèi)容可知，兩份協(xié)議書在工程內(nèi)容、工程承包范圍上是相同的。《勞務(wù)分包協(xié)議書》約定的工程單價包括勞務(wù)、材料、機械、質(zhì)檢（自檢）、安裝、缺陷修復(fù)、管理、稅費、利潤等費用。該約定與《施工分包協(xié)議書》的約定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的實質(zhì)是，皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司。該合同違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

【案例來源】

重慶皇華建設(shè)（集團）有限公司、重慶市萬州區(qū)清江建筑工程有限公司訴建設(shè)工程分包合同糾紛 ，案號：（2014）民提字第80號