作者/ 魏廣林 張昇立（北京云亭律師事務(wù)所）

第三方出具《承諾函》承諾在回購方未付款或者受托人按照約定未獲得回購總價款時，即負(fù)有回購義務(wù)，并不以強(qiáng)制執(zhí)行回購方無效果為前提，且無法認(rèn)定第三方基于何種目的負(fù)擔(dān)回購義務(wù)、是否具有實際利益，是否向回購方享有求償權(quán)及求償范圍如何的，認(rèn)定第三方為債務(wù)加入。

值得注意的是，本案發(fā)生在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》實施之前。本案中根據(jù)《承諾函》的內(nèi)容，無法從文義上確定為保證或是債務(wù)加入，無法區(qū)分第三方履行債務(wù)與主債務(wù)是否有主從關(guān)系、第三方是否在承擔(dān)債務(wù)后是否享有追償權(quán)，也無法區(qū)分第三方是否具有實際利益等，僅可以明確的是第三方承擔(dān)債務(wù)與主債務(wù)不具有履行順位。而在連帶保證中保證人承擔(dān)債務(wù)與主債務(wù)同樣不具有履行順位。最高院在區(qū)分本案為債務(wù)加入還是連帶責(zé)任保證時，認(rèn)為因無法認(rèn)定第三方基于何目的回購、是否具有實際利益等，認(rèn)定第三方為債務(wù)加入。而根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》的規(guī)定，第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。根據(jù)該解釋，本案《承諾函》仍可能被認(rèn)定為保證。

2015年12月，河南中城建公司作為甲方（轉(zhuǎn)讓方），安信公司作為乙方（受讓方）簽訂《轉(zhuǎn)讓及回購合同》。河南中城建公司將合法持有河南鶴輝高速公路建設(shè)有限公司95%股權(quán)所對應(yīng)的股權(quán)收益權(quán)，安信公司受甘肅銀行股份有限公司委托設(shè)立“河南鶴輝股權(quán)收益權(quán)單一指定用途資金信托”，河南中城建公司安信公司轉(zhuǎn)讓其合法享有的股權(quán)收益權(quán)。轉(zhuǎn)讓期限屆滿，河南中城建公司應(yīng)無條件回購全部股權(quán)收益權(quán)，并應(yīng)按本條如下規(guī)定向安信公司支付回購總價款，回購總價款=回購價款+回購溢價款。

中城建公司（第三方）向安信公司發(fā)出《承諾函》，承諾若河南中城建公司在向安信公司回購股權(quán)收益權(quán)并支付回購總價款過程中的任一約定支付日/核算日/付款日（含提前回購日）之后3個工作日內(nèi)仍未付款的，以及按照約定安信公司未從河南中城建公司獲得股權(quán)收益權(quán)回購價款和回購溢價款的，中城建公司將無條件收購安信公司所持有的股權(quán)收益權(quán)。

因河南中城建公司未如約支付回購溢價款，安信公司通知中城建公司將《承諾函》中約定的回購總價款支付至安信公司收款賬戶，中城建公司未予支付。安信公司訴至法院，要求中城建公司支付回購款和溢價款。中城建公司以《承諾函》為一般保證進(jìn)行抗辯，一審、二審法院均未支持其抗辯理由。

中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照約定未獲得回購總價款時，即負(fù)有回購義務(wù)，并不以強(qiáng)制執(zhí)行河南中城建公司無效果為前提。即，中城建公司不享有先訴抗辯權(quán)，其在責(zé)任承擔(dān)上不具有順位性。故中城建公司與安信公司之間不成立一般保證法律關(guān)系。

鑒于中城建公司基于何種目的負(fù)擔(dān)回購義務(wù)、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認(rèn)定成立連帶責(zé)任保證。

《承諾函》系中城建公司的單方允諾，該承諾經(jīng)安信公司接受，雙方達(dá)成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回購總價款的義務(wù)，構(gòu)成債務(wù)加入。

第三方《承諾函》并非單一法律關(guān)系性質(zhì)，區(qū)分難度最大的是債務(wù)加入和保證，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合文本名稱、出具背景、約定內(nèi)容等事實綜合認(rèn)定，即認(rèn)定的形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)即從《承諾函》所使用的詞句出發(fā)探究其性質(zhì)。除非存在足以支持偏離文義進(jìn)行解釋的特別情形，則詞句文義優(yōu)先。

實踐中，承諾函呈現(xiàn)的內(nèi)容往往語義模糊，或者擬定《承諾函》內(nèi)容的當(dāng)事人并非法律專業(yè)人士，《承諾函》內(nèi)容往往有措辭矛盾或語義不明的情況，或者雖然予以明確，但并未表達(dá)出當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思，此時則應(yīng)根據(jù)個案情況，運(yùn)用實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，探求當(dāng)事人的真實意思。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)通常包含債務(wù)的從屬性、履行順位、第三方履行債務(wù)后的追償、利益關(guān)聯(lián)性。債務(wù)加入下承擔(dān)人的債務(wù)，是與原債務(wù)并立的自己債務(wù)；而保證債務(wù)則為保證他人的債務(wù)，是附屬于主債務(wù)的債務(wù)；在一般保證責(zé)任中，保證人有先訴抗辯權(quán)，而債務(wù)加入不具有履行順位；第三方在承擔(dān)后對債權(quán)人有清償或者其他免責(zé)行為時，對于原債務(wù)人有無求償權(quán)及其求償范圍，依據(jù)承擔(dān)人與債務(wù)人之間內(nèi)部法律關(guān)系而確定；而《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償；另如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實際的利益時，可以認(rèn)定為債務(wù)加入。

對《承諾函》性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對指導(dǎo)實務(wù)具有重要的意義。對出具《承諾函》的第三方而言，若僅希望承擔(dān)一般保證責(zé)任，而非債務(wù)加入責(zé)任，則建議明確保證措辭，確定僅在債權(quán)人經(jīng)起訴債務(wù)人后仍不能獲得清償?shù)?，第三方才承?dān)清償責(zé)任的履行順位，并明確履行的債務(wù)為用于清償債務(wù)人的主債權(quán)、利息等。

對接受《承諾函》一方而言，應(yīng)根據(jù)與第三方的真實意愿，確定第三方為債務(wù)加入還是保證，從債務(wù)的從屬性、履行順位等確定《承諾函》的內(nèi)容。鑒于《承諾函》在司法實務(wù)中被認(rèn)定為保證的可能性，需要注意出具《承諾函》的主體是否具有對外保證的主體資格、是否通過法定程序等，避免《承諾函》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效的可能性。

上海市高級人民法院在一審民事判決書“本院認(rèn)為”部分就該問題的論述如下：

《承諾函》的性質(zhì)及效力如何認(rèn)定？

原告與河南中城建公司訂立的《轉(zhuǎn)讓及回購合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，于法無悖，該合同合法有效。合同簽訂后，原告于2015年12月9日將合同約定的股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓價款800，000，000.00元支付給河南中城建公司，履行了合同約定的放款義務(wù)。河南中城建公司未能在2016年12月20日如約支付第二期回購溢價款，僅支付了回購溢價款18，000，000.00元，尚有12，500，000.00元未支付。本案中原告安信公司向被告中城建公司主張回購總價款是基于被告向其出具的《承諾函》。原告認(rèn)為該承諾屬于被告單方允諾的民事法律行為，原告接受且無異議，具有法律效力，被告應(yīng)依據(jù)《承諾函》承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告認(rèn)為該承諾是一般保證，其與原告應(yīng)當(dāng)是一般保證法律關(guān)系。本院認(rèn)為，從被告出具的《承諾函》來看，其作出的承諾是，若河南中城建公司依據(jù)《轉(zhuǎn)讓及回購合同》的約定，在向安信公司回購股權(quán)收益權(quán)并支付回購總價款過程中的任一約定支付日/核算日/付款日（含提前回購日）之后3個工作日內(nèi)仍未付款的；以及按照《轉(zhuǎn)讓及回購合同》的約定安信公司未從河南中城建公司獲得股權(quán)收益權(quán)回購價款和回購溢價款的。中城建公司將在安信公司發(fā)出《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》后5個工作日內(nèi)無條件收購安信公司所持有的本案系爭股權(quán)收益權(quán)。顯然，被告所作承諾系其單方允諾的法律行為，所承諾的是其以回購股權(quán)收益權(quán)的方式，償付河南中城建公司所欠安信公司的全部股權(quán)收益權(quán)回購價款及回購溢價款。被告單方承諾為自己設(shè)定上述義務(wù)，系其真實意思表示，沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，且該承諾已被安信公司接受，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)”的規(guī)定，承諾一經(jīng)作出即具有法律效力?！冻兄Z函》中明確了被告履行義務(wù)的前提，現(xiàn)河南中城建公司未按《轉(zhuǎn)讓及回購合同》履約，并已存在無法按時付款的情形，被告承諾無條件收購安信公司所持有的股權(quán)收益權(quán)條件已成就，但中城建公司并未在安信公司發(fā)出《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》后5個工作日內(nèi)無條件收購系爭信托資金及收益，不履行承諾義務(wù)，有違誠信原則，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?；谏鲜鰧Α冻兄Z函》的認(rèn)定，故安信公司以營業(yè)信托糾紛案由起訴要求被告支付回購總價款，包括回購基本價款和回購溢價款的訴訟請求，符合合同約定和法律規(guī)定，本院予以支持。被告關(guān)于其訴訟主體不適格及應(yīng)承擔(dān)一般保證的抗辯，本院不予采納。

最高人民法院在二審民事判決書“本院認(rèn)為”部分就該問題的論述如下：

本院認(rèn)為，《承諾函》系中城建公司的單方允諾，該承諾經(jīng)安信公司接受，雙方達(dá)成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回購總價款的義務(wù)，構(gòu)成債務(wù)加入，理由如下：

首先，安信公司與河南中城建公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓及回購合同》，合法有效。依據(jù)該合同4.2.1條的約定，河南中城建公司負(fù)有向安信公司支付股權(quán)收益權(quán)回購價款及回購溢價款的義務(wù)。

其次，《轉(zhuǎn)讓及回購合同》簽訂同日，中城建公司向安信公司出具《承諾函》，約定為保障安信公司實現(xiàn)《轉(zhuǎn)讓及回購合同》項下全部股權(quán)收益權(quán)回購價款及回購溢價款，如河南中城建公司不回購安信公司的股權(quán)收益權(quán)，則由中城建公司回購。從該約定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照約定未獲得回購總價款時，即負(fù)有回購義務(wù)，并不以強(qiáng)制執(zhí)行河南中城建公司無效果為前提。即，中城建公司不享有先訴抗辯權(quán)，其在責(zé)任承擔(dān)上不具有順位性。故中城建公司關(guān)于其與安信公司之間成立一般保證法律關(guān)系的上訴主張，不能成立。

最后，《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條規(guī)定，“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，保證、尤其連帶保證責(zé)任，在以擔(dān)保原債務(wù)人的債務(wù)為目的這一點(diǎn)上，與債務(wù)加入（即并存的債務(wù)承擔(dān)），性質(zhì)相同。尤其在債權(quán)人與承擔(dān)人達(dá)成合意、成立債務(wù)加入的情形下，兩者更難區(qū)分。但實踐中，仍有區(qū)分的必要和標(biāo)準(zhǔn)，如，債務(wù)加入下承擔(dān)人的債務(wù)，是與原債務(wù)并立的自己債務(wù)；而保證債務(wù)則為保證他人的債務(wù)，是附屬于主債務(wù)的債務(wù)。再如，承擔(dān)人在承擔(dān)后對債權(quán)人有清償或者其他免責(zé)行為時，對于原債務(wù)人有無求償權(quán)及其求償范圍，依據(jù)承擔(dān)人與債務(wù)人之間內(nèi)部法律關(guān)系而確定；而《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。故，在當(dāng)事人意思表示不明時，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實際的利益時，可以認(rèn)定為債務(wù)加入。本案中，鑒于中城建公司基于何種目的負(fù)擔(dān)回購義務(wù)、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認(rèn)定成立連帶責(zé)任保證。綜上，綜合判斷《承諾函》的出具過程及約定內(nèi)容，認(rèn)定中城建公司構(gòu)成債務(wù)加入更為適宜。

案件來源：安信信托股份有限公司與中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司營業(yè)信托糾紛一審民事判決書[上海市高級人民法院（2017）滬民初14號]

中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司、安信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2018）最高法民終867號]

《中華人民共和國民法典》

第三百八十八條第一款  設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

第五百五十二條  第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》

第三十六條  第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）

91.信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

案例1：龍江銀行股份有限公司大慶分行、中國建設(shè)銀行股份有限公司大慶分行民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院（2017）最高法民申2394號]

關(guān)于大慶龍江銀行與華融公司基于案涉《承諾書》形成何種法律關(guān)系，以及大慶龍江銀行對華融公司的損失應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的問題?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱擔(dān)保法）第六條的規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”本案中，大慶龍江銀行出具《承諾書》約定，四合田園公司從華融公司處借款，用于臨時周轉(zhuǎn)和償還其在大慶龍江銀行的到期貸款，后大慶龍江銀行向四合田園公司重新發(fā)放貸款用來償還向華融公司所貸款項。大慶龍江銀行出具的《承諾書》中并未含有四合田園公司在不能償還貸款時由其向華融公司履行償還義務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的意思表示，故大慶龍江銀行出具的《承諾書》并非擔(dān)保法意義上的保證或擔(dān)保。根據(jù)《承諾書》的內(nèi)容，大慶龍江銀行向華融公司作出其將向四合田園公司發(fā)放貸款，用于償還四合田園公司向華融公司所借款項的意思表示，以達(dá)到由華融公司給四合田園公司融資清償大慶龍江銀行到期貸款的目的。華融公司基于對大慶龍江銀行承諾的信賴向四合田園公司發(fā)放了貸款，雙方之間的行為符合要約和承諾的法律特征，即已形成合同關(guān)系。大慶龍江銀行未按約定履行向四合田園公司發(fā)放貸款的義務(wù)，系對華融公司構(gòu)成違約，應(yīng)賠償由此給華融公司造成的損失。根據(jù)上述事實和證據(jù)，二審法院認(rèn)定鑒于曼哈維公司、明德泉為四合田園公司向華融公司貸款提供連帶責(zé)任保證，大慶龍江銀行對該筆借款本息在四合田園公司承擔(dān)給付責(zé)任及曼哈維公司、明德泉承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任后，對仍不能履行部分向華融公司承擔(dān)賠償責(zé)任，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。

案例2：湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設(shè)開發(fā)總公司合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終353號]

關(guān)于《承諾函》的性質(zhì)。高管局與高速公路總公司上訴主張系安慰函，不具有法律效力。招行深圳分行認(rèn)為屬于單方允諾的民事法律行為，具有法律效力。對此本院認(rèn)為，《承諾函》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合文本名稱、出具背景、約定內(nèi)容等事實綜合認(rèn)定。首先，從《承諾函》的名稱看，并未直接表述為“安慰函”。其次，綜合《承諾函》出具的背景情況及雙方當(dāng)事人的陳述可知，《承諾函》簽訂于宜連高速公路項目開工建設(shè)之后、招行深圳分行作為貸款人之一與借款人宜連公司簽訂《人民幣資金銀團(tuán)貸款合同》之前。其出具原因是為了保障招行深圳分行信貸資金安全，化解招行深圳分行貸款風(fēng)險，實質(zhì)目的則為確保宜連公司獲得貸款。再次，從《承諾函》載明內(nèi)容“若該公司（指宜連公司）出現(xiàn)沒有按時履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護(hù)投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規(guī)定全額回購宜連高速公路經(jīng)營權(quán)，以確?；忏y行貸款風(fēng)險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息?！狈治?，《承諾函》系針對特定的銀行貸款出具，并已經(jīng)清楚表明當(dāng)宜連公司出現(xiàn)沒有按時履行其到期債務(wù)等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，高管局承諾以回購經(jīng)營權(quán)的方式確保招行深圳分行的債權(quán)實現(xiàn)。依照擔(dān)保法第六條關(guān)于“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法解釋）第二十二條第一款關(guān)于“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！钡囊?guī)定可知，保證人提供保證，目的是為了保證債權(quán)能夠得到實現(xiàn)。本案中，高管局并非僅對宜連公司清償債務(wù)承擔(dān)道義上的義務(wù)或督促履行之責(zé)，其通過出具《承諾函》的形式為自身設(shè)定的代為清償義務(wù)的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證擔(dān)保性質(zhì)。該《承諾函》被招行深圳分行接受，雙方成立保證合同。綜上，高管局、高速公路總公司上訴主張《承諾函》僅為道義上的安慰函，缺乏事實及法律依據(jù)，不能成立。

關(guān)于《承諾函》的效力。本院認(rèn)為，根據(jù)擔(dān)保法第九條關(guān)于“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人?！钡囊?guī)定，高管局作為湖南基礎(chǔ)設(shè)施高速公路的建設(shè)、管理事業(yè)單位，不得作為保證人?！冻兄Z函》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。一審判決關(guān)于“高管局單方承諾為自己設(shè)定前述義務(wù)，沒有違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”的認(rèn)定，認(rèn)定事實及適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。

案例3：南京中山園林建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、唐山市豐南建設(shè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終148號]

豐南區(qū)政府并非《BT合同》的簽約主體。根據(jù)豐南區(qū)財政局出具的《承諾函》，案涉項目按照BT模式由豐南建投進(jìn)行市場化運(yùn)作，為保證回購資金安排及時到位，豐南區(qū)政府承諾從財政性資金中安排給豐南建投用于支付項目回購款。《承諾函》僅體現(xiàn)豐南區(qū)政府對案涉項目的支持，并不能認(rèn)定豐南區(qū)政府自愿承擔(dān)豐南建投的債務(wù)。

《BT合同》雖然約定，豐南建投應(yīng)提供豐南區(qū)政府授權(quán)豐南區(qū)財政局回購的授權(quán)文件及不可撤回的回購函，回購函需明確工程回購的時間、估算金額、方式并納入豐南區(qū)財政預(yù)算。但是，豐南區(qū)財政局出具的《承諾函》并未載明豐南區(qū)財政局或者豐南區(qū)政府承擔(dān)回購義務(wù)。中山園林公司接受該《承諾函》并開始投資建設(shè)案涉項目，視為對《承諾函》內(nèi)容的認(rèn)可。即使回購款納入政府預(yù)算，豐南建投付款經(jīng)政府部門審批，僅表明豐南區(qū)政府同意豐南建投向中山園林公司支付回購款，不能因此認(rèn)定豐南區(qū)政府對中山園林公司作出直接承擔(dān)付款義務(wù)的意思表示。此外，《承諾函》出具后，中山園林公司就工程款的支付問題均與豐南建投協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，并未向豐南區(qū)政府主張過付款。中山園林公司提起本案訴訟時僅將豐南建投列為被告，在增加訴訟請求時，才追加豐南區(qū)政府和豐南區(qū)財政局為被告。中山園林公司的上述行為表明其在本案訴訟前并未將豐南區(qū)政府視為直接債務(wù)人。

案例4：廈門市展航貨運(yùn)代理有限公司訴廈門市金英實業(yè)開發(fā)有限公司、廈門市佳昱進(jìn)出口有限公司海上貨運(yùn)代理合同糾紛一審民事判決書[廈門海事法院（2015）廈海法商初字第963號]

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。本案中，被告佳昱公司兩次向作為債權(quán)人的原告具函保證：如被告金英公司在約定的履行期內(nèi)無力償還欠款，將由其代替還款。判斷佳昱公司愿承擔(dān)債務(wù)的承諾構(gòu)成保證還是債務(wù)加入，應(yīng)根據(jù)其意思表示及案件事實確定。依據(jù)佳昱公司出具的函件中的措辭，在被告金英公司還款期限屆滿時，如原告?zhèn)鶛?quán)未獲清償，則由被告佳昱公司代替金英公司還款。結(jié)合本院查證事實，被告佳昱公司與金英公司財務(wù)人員相同，法定代表人之間具有親屬關(guān)系，故對金英公司的欠款知悉。原告將佳昱公司于2013年8月支付的10，000元抵作金英公司欠款，佳昱公司亦無異議。故佳昱公司已于具函后、金英公司還款期屆滿前，實際履行了部分債務(wù)。如佳昱公司的意思表示為保證性質(zhì)，則與保證責(zé)任應(yīng)在主債務(wù)履行期屆滿后才承擔(dān)的法理相悖。由此可知，佳昱公司具函的措辭并無明顯的保證含義。函中的“保證”一詞，應(yīng)為佳昱公司向原告履行債務(wù)的承諾。本案亦無證據(jù)表明原告同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給佳昱公司，或者債務(wù)人金英公司退出債務(wù)關(guān)系，從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，被告佳昱公司的代替還款的承諾應(yīng)為債的加入。在此基礎(chǔ)上，原告與被告佳昱公司之間成立合同關(guān)系，佳昱公司與金英公司同為原告訴稱的港雜費(fèi)和海運(yùn)費(fèi)的債務(wù)人。

案例5：中國銀行（香港）有限公司與臺山市電力發(fā)展公司、臺山市人民政府、臺山市鴻基石油化工有限公司、臺山市財政局擔(dān)保合同糾紛再審民事裁定書[最高人民法院（2011）民申字第1209號]

本案中臺山市政府于1997年1月22日向新華銀行出具《承諾函》，由于《承諾函》用詞不確切、表達(dá)措辭含糊不清，以致雙方對《承諾函》的理解相差甚遠(yuǎn)。

首先，從名稱來看，《承諾函》并非擔(dān)保函，對于其是否能構(gòu)成擔(dān)保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認(rèn)定。其次，從《承諾函》的內(nèi)容來看，臺山市政府在《承諾函》第3點(diǎn)中承諾確使借款人仁偉公司履行借款的責(zé)任和義務(wù)，并在新華銀行要求時，確使仁偉公司全部承擔(dān)借款人的責(zé)任和義務(wù)；在第4點(diǎn)中承諾在仁偉公司不按新華銀行的要求償還債務(wù)時，臺山市政府將負(fù)責(zé)解決仁偉公司拖欠的債務(wù)，不讓新華銀行在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失。從款項的催收款情況來看，新華銀行對臺山市政府同時期出具的相同表述的《承諾函》是要求“根據(jù)貴市政府出具的《承諾函》，請協(xié)助解決并督促興大公司償還拖欠新華銀行的一切債務(wù)”。即新華銀行對臺山市政府同時期出具的相同表述的《承諾函》也沒有要求臺山市政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的意思。2004年12月24日、2006年12月12日，香港中銀向臺山市政府發(fā)出的《律師函》也表示：貴府承諾如借款人不能償還任何債務(wù)時，貴府將負(fù)責(zé)解決借款人拖欠的債務(wù)，不讓貸款人在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失。即香港中銀也是依據(jù)《承諾函》的第4點(diǎn)而不是第3點(diǎn)向臺山市政府催收款。因此，香港中銀上訴認(rèn)為《承諾函》的第3點(diǎn)表示“臺山市政府承諾在銀行要求時臺山市政府全部承擔(dān)借款人的有關(guān)責(zé)任和義務(wù)”與《承諾函》的意思不符，二審法院不予采信。臺山市政府承諾其“負(fù)責(zé)解決”、“不讓新華銀行在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失”并無明確的承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。再次，從簽署的和解協(xié)議的內(nèi)容來看，雖然臺山市政府與香港中銀、南洋商業(yè)銀行有限公司、金現(xiàn)有限公司于2002年5月28日簽署了和解協(xié)議，就包括仁偉公司在內(nèi)的臺山市部分企業(yè)所欠的債務(wù)如何清償進(jìn)行了約定，但在和解協(xié)議中，臺山市政府的身份是“還款人”，且和解協(xié)議中也沒有明確約定臺山市政府承擔(dān)保證責(zé)任。香港中銀上訴認(rèn)為和解協(xié)議中臺山市政府有明確的為借款人進(jìn)行擔(dān)保的意思表示，依據(jù)不足，二審法院不予支持。最后，從新華銀行對《承諾函》的預(yù)期來看，新華銀行明知電力公司、鴻基公司、臺山市財政局向其出具的是規(guī)范的擔(dān)保合同即《不可撤銷擔(dān)保契約》，卻不要求臺山市政府也出具同樣規(guī)范的擔(dān)保合同，而是要求臺山市政府出具名稱、措辭完全不一樣的《承諾函》，這表明新華銀行對《不可撤銷擔(dān)保契約》與《承諾函》并不追求相同的法律效果。新華銀行在要求臺山市政府出具《承諾函》時明知我國內(nèi)陸法律明文規(guī)定國家機(jī)關(guān)不得為保證人。所有這些情況表明，新華銀行當(dāng)初應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其不可能通過《承諾函》達(dá)到要求臺山市政府承擔(dān)保證責(zé)任的效果。因此，認(rèn)定《承諾函》不構(gòu)成保證并不違背新華銀行當(dāng)初的合理預(yù)期。

綜上，臺山市政府向新華銀行出具的《承諾函》并不構(gòu)成我國擔(dān)保法意義上的保證。一審判決根據(jù)臺山市政府出具《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內(nèi)容以及查明的其他案件事實認(rèn)定《承諾函》不構(gòu)成我國擔(dān)保法意義上的保證，依據(jù)充分，二審法院予以維持。由于《承諾函》不構(gòu)成保證，臺山市政府無須承擔(dān)保證責(zé)任，故也就不存在香港中銀訴請臺山市政府承擔(dān)保證責(zé)任是否超過訴訟時效的問題，因此香港中銀上訴認(rèn)為本案訴訟沒有超過訴訟時效，二審法院亦不予支持。

案例6：青海省公路橋梁工程集團(tuán)有限公司與華勤投資有限公司、王文印合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2008）民二終字第96號]

路橋集團(tuán)公司為了促成華勤公司、王文印受讓職工持股會擁有的信托財產(chǎn)及其權(quán)益，向華勤公司和王文印出具了《聲明和承諾函》，承諾在滿足特定條件的情況下收購《信托協(xié)議》項下的信托財產(chǎn)。現(xiàn)路橋集團(tuán)公司并不否認(rèn)該承諾是其真實意思表示，各方當(dāng)事人也確認(rèn)《聲明和承諾函》約定的條件已然成就，路橋集團(tuán)公司拒不依約收購信托財產(chǎn)的行為有違誠信。路橋集團(tuán)公司提出華勤公司和王文印不是受托人，無權(quán)處置信托財產(chǎn)，并以此否定收購承諾的效力。

本院認(rèn)為，盡管各方當(dāng)事人一致確認(rèn)《聲明和承諾函》承諾收購的標(biāo)的物3562.86萬股路橋股份公司股權(quán)至今仍然登記在慶泰公司名下，但信托關(guān)系已于2005年2月28日終止，慶泰公司不再享有受托人的權(quán)益，故該事實并不能成其為路橋集團(tuán)公司拒不履行自身承諾的理由。路橋集團(tuán)公司以之否定自己所作出的收購承諾效力的上訴理由不能成立，本院不予支持。路橋集團(tuán)公司另提出華勤公司和王文印要求其以固定價格收購股權(quán)有違風(fēng)險投資的基本法理。本院認(rèn)為，無論華勤公司、王文印受讓職工持股會信托財產(chǎn)的行為是否屬于風(fēng)險投資，均不影響其可以與第三人約定以特定價格轉(zhuǎn)讓上述財產(chǎn)。《聲明和承諾函》明確約定了“如果至《信托協(xié)議》期滿，青海路橋仍未能獲得中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會審核通過其公開股票的申請”則路橋集團(tuán)公司須“按此次轉(zhuǎn)讓時對等的凈資產(chǎn)折扣比例價格，收購《信托協(xié)議》項下的信托財產(chǎn)”。現(xiàn)各方當(dāng)事人對于信托期限屆滿青海路橋公開發(fā)行股票未獲中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會審核通過的事實不持異議，對于約定的凈資產(chǎn)折扣比例價格為5155.60萬元也不持異議，路橋集團(tuán)公司以華勤公司和王文印系風(fēng)險投資作為其拒不履行收購承諾的上訴理由不能成立，本院對此不予支持。路橋集團(tuán)公司還提出其收購承諾未經(jīng)國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)，違反了國資管理的有關(guān)規(guī)定，將導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。

本院認(rèn)為，路橋集團(tuán)公司系獨(dú)立法人，有權(quán)自主訂立合同，從事經(jīng)濟(jì)活動。路橋集團(tuán)公司在作出收購承諾時對于標(biāo)的物3562.86萬股路橋股份公司股權(quán)的價值已有清楚正確的認(rèn)識，現(xiàn)又以未經(jīng)國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)為由否認(rèn)承諾效力，該行為有悖誠實信用，本院對此不予支持。綜上，《聲明和承諾函》真實合法有效，路橋集團(tuán)公司有義務(wù)以5155.60萬元收購華勤公司和王文印與慶泰公司《信托協(xié)議》項下的信托財產(chǎn)。

案例7：佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛案[最高人民法院（2004）民四終字第5號]

本案首要的焦點(diǎn)問題是佛山市政府向香港交行出具的《承諾函》是否構(gòu)成我國擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保。本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承諾函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負(fù)責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失?！?/span>

首先，從名稱來看，《承諾函》并非擔(dān)保函，對于其是否能構(gòu)成擔(dān)保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認(rèn)定。其次，從《承諾函》的內(nèi)容來看，“負(fù)責(zé)解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”并無明確的承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的意思表示。

再次，在香港交行向中亞公司和景山公司出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”項下，除了佛山市政府的《承諾函》外，還有不動產(chǎn)的抵押、保證及存單的質(zhì)押等，且《承諾函》均在這些授信函中被列入?yún)^(qū)別于“保證”的“其他”文件項下，這說明香港交行明知《承諾函》并非保證函。

最后，為解決包括中亞公司、景山公司在內(nèi)的佛山市直屬企業(yè)拖欠香港交行貸款事宜，佛山市政府與香港交行之間有三次座談會并形成會議紀(jì)要。從這三份紀(jì)要的記載來看，香港交行從未要求佛山市政府承擔(dān)保證責(zé)任或代中亞公司、景山公司還款，佛山市政府也未作出過承擔(dān)保證責(zé)任或代企業(yè)還款的意思表示，而雙方談到的解決途徑均是政府在適當(dāng)時機(jī)對企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)重組，以解決原有債務(wù)。佛山市政府亦于1998年11月12日以佛經(jīng)貿(mào)發(fā)〔1998〕42號文件批復(fù)同意了佛山市有關(guān)企業(yè)與香港交行商定的企業(yè)重組計劃，以解決中亞公司、景山公司等企業(yè)拖欠香港交行貸款的問題。

綜上，佛山市政府從向香港交行出具的書面文件上，到實際的行動上，從未有過承擔(dān)保證責(zé)任或代所屬企業(yè)還款的意思表示，其向香港交行出具的《承諾函》并不構(gòu)成我國擔(dān)保法意義上的保證。故香港交行關(guān)于佛山市政府應(yīng)根據(jù)《承諾函》承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。佛山市政府關(guān)于《承諾函》不構(gòu)成保證、其不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的上訴請求應(yīng)予支持，佛山市政府不應(yīng)對香港交行承擔(dān)任何法律上的責(zé)任。