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典型案例研討 【前言】 增信措施是一種金融實踐慣常稱謂。廣義的增信措施是指債務(wù)人為了改善融資條件、降低融資成本，通過各種手段和措施來降低違約概率或減少違約損失率，以提高債務(wù)信用等級的行為，包括典型擔保、非典型擔保以及擔保目的和功能較弱的“增信措施”。狹義的增信措施指第三方提供的其他能夠增加債務(wù)人信用和保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的措施或方式，包括但不限于債務(wù)加入、第三方差額補足、到期回購以及流動性支持等。 雖然《民法典擔保制度解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第36條第一次在民商事規(guī)范性文件里規(guī)定“增信措施”，然而現(xiàn)行法律法規(guī)對差額補足這類創(chuàng)新型增信措施的定性并未明確，相關(guān)的規(guī)范適用也存在疑問，導(dǎo)致在學說和司法裁判中的認定存在多種可能，如第三人清償說、獨立的合同義務(wù)說、債務(wù)加入說和保證說等。招商銀行股份有限公司（以下簡稱招商銀行）與光大資本投資有限公司（以下簡稱光大資本公司）其他合同糾紛案是最高人民法院發(fā)布的2021年全國法院十大商事案件之一，系光大資本公司“踩雷”英國MPS公司項目引發(fā)的“第一案”，涉案標的額高達30多億元，在全國范圍內(nèi)有較大影響。該案判決為私募資管業(yè)務(wù)中差額補足等增信措施在實踐中的認定原則提供了指引，故本文梳理了本案的基本案情與裁判要旨，并聚焦該案主要問題的學界觀點，以供讀者思考。 關(guān)鍵詞 非典型擔保 增信措施 差額補足 一、基本案情梳理 ● 2016年2月，上市公司暴風集團和光大資本公司設(shè)立產(chǎn)業(yè)并購基金，用于收購標的公司MP&SILVA HOLDING S.A(以下簡稱MPS公司)65%股權(quán)，具體由暴風(天津)投資管理有限公司（以下簡稱暴風天津公司）和光大浸輝投資管理(上海)有限公司（以下簡稱光大浸輝公司）與上海群暢金融服務(wù)有限公司（以下簡稱上海群暢公司）作為普通合伙人及其他有限合伙人設(shè)立上海浸鑫投資咨詢合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡稱上海浸鑫基金)，光大浸輝公司為執(zhí)行事務(wù)合伙人?；痤A(yù)定存續(xù)期限為3年，總規(guī)模為人民幣52億元。招商銀行通過資管計劃認購上海浸鑫基金優(yōu)先級份額28億元。光大資本公司認繳劣后級有限合伙份額6000萬元。 2016年4月，光大資本公司向招商銀行出具《差額補足函》，載有“招商銀行通過招商財富公司設(shè)立的專項資產(chǎn)管理計劃，認購基金的優(yōu)先級有限合伙份額28億元；……我司同意在基金成立36個月之內(nèi)，由暴風科技或我司指定的其他第三方以不少于【28億元×（1＋8.2%×資管計劃存續(xù)天數(shù)/365）】的目標價格，受讓上海浸鑫基金持有的JINXIN HK LIMITED（浸輝（香港）投資管理有限公司）100%股權(quán)。若最終該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格少于目標價格，我司將對目標價格與股權(quán)實際轉(zhuǎn)讓價格之間的差額無條件承擔全額補足義務(wù)。屆時，資管計劃終止日，如果MPS公司股權(quán)沒有完全處置，我司同意承擔全額差額補足義務(wù)”。光大證券股份有限公司（以下簡稱光大證券公司）系光大資本公司唯一股東，其向光大資本公司出具《關(guān)于光大跨境并購基金的回復(fù)》明確已知悉補足安排。 后因收購的MPS公司瀕臨破產(chǎn)，上海浸鑫基金無法順利退出，已經(jīng)觸發(fā)差額補足條件。招商銀行遂訴請光大資本公司履行差額補足義務(wù)。  二、判決結(jié)果和裁判要旨 ● （一）判決結(jié)果 上海金融法院一審判決光大資本公司支付招商銀行31億余元及相應(yīng)利息。光大資本公司提起上訴，上海市高級人民法院二審駁回上訴，維持原判。 （二）裁判要旨 1.一審法院 上海金融法院歸納的爭議焦點為：1.《差額補足函》是否真實并合法有效；2.《差額補足函》的法律性質(zhì)如何界定；3.差額補足義務(wù)的支付條件是否成就；4.差額補足的義務(wù)范圍如何確定。
關(guān)于《差額補足函》的法律性質(zhì)如何界定，原告主張《差額補足函》系原、被告之間獨立的合同關(guān)系。被告抗辯認為《差額補足函》系增信文件，其法律性質(zhì)屬于保證，與《合伙協(xié)議》、MPS公司股權(quán)回購協(xié)議之間構(gòu)成擔保與被擔保的主從法律關(guān)系。法院認為，被告出具《差額補足函》的目的確系為原告投資資金的退出提供增信服務(wù)，但并非增信性質(zhì)的文件均屬于保證，增信文件是否構(gòu)成保證仍需根據(jù)保證法律關(guān)系的構(gòu)成要件進行具體判斷，在《合伙協(xié)議》及MPS公司股權(quán)回購協(xié)議中，均不存在以原告為債權(quán)人的主債務(wù)，且上述兩份協(xié)議的債權(quán)債務(wù)與原、被告間的債權(quán)債務(wù)不具有同一性。因此，被告向原告作出的差額補足的支付承諾，相較于基于《合伙協(xié)議》及MPS公司股權(quán)回購協(xié)議所產(chǎn)生的債權(quán)具有獨立性，與具有從屬性的保證責任明顯不同。故本案中《差額補足函》系原、被告之間獨立的合同關(guān)系。 關(guān)于差額補足義務(wù)的支付條件是否成就，法院認為被告直接向原告承諾履行差額補足義務(wù)就是為了確保原告的理財資金能夠在資管計劃管理期限屆滿時及時退出。因此，被告上述抗辯所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購事項是其承諾保證原告理財資金按時回收的具體交易安排，并在未能按期完成上述交易的情況下，需無條件獨立承擔支付義務(wù)。被告履行差額補足義務(wù)的期限已屆滿，條件已成就。 關(guān)于差額補足的義務(wù)范圍如何確定，法院認為，原告與招商財富公司雖屬于不同的權(quán)利主體，但原告與招商財富公司對于系爭債權(quán)的最終利益歸屬具有一致性，且被告支付義務(wù)的范圍包括了系爭28億元投資本金及相應(yīng)的資金收益，招商財富公司已經(jīng)取得的投資收益應(yīng)在本案中予以扣除。 2.二審法院 二審法院針對上訴人光大資本公司提出本案應(yīng)由上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁管轄異議，認為一審法院關(guān)于主從合同發(fā)生糾紛時依據(jù)主合同確定管轄的原則不適用于仲裁管轄的認定，符合相關(guān)法律規(guī)定。原審法院據(jù)此駁回光大資本投資有限公司的管轄權(quán)異議，并無不當。 三、學界觀點 ● 本案中招商銀行將通過發(fā)行理財產(chǎn)品籌集的資金，投入招商財富公司。招商財富公司的設(shè)立是為了實施招財5號資管計劃，該計劃的內(nèi)容是招商財富公司通過認購私募并購基金優(yōu)先級有限合伙份額，間接持有MPS公司的股權(quán)并實現(xiàn)收益。但由于MPS公司瀕臨破產(chǎn)，上海浸鑫基金無法順利退出，招商財富公司無法實現(xiàn)投資收益。我們認為案涉主要爭議焦點涉及如下問題：第一，招商銀行并非私募基金的直接投資方，是否有權(quán)依據(jù)光大資本公司提供的《差額補足函》要求其承擔差額補足的責任。第二，本案的核心問題在于《差額補足函》性質(zhì)和效力的認定，這也是同類型私募資管案件審理中的焦點和難點所在。本案中上海市金融法院認為案涉《差額補足函》是獨立的一般合同，并非保證合同，是基于《差額補足函》與主債權(quán)無關(guān)，與具有從屬性的保證責任明顯不同，但并未詳細論述其他原因。如果被定性為保證或非典型擔保，差額補足義務(wù)的性質(zhì)認定，既關(guān)涉到主合同被認定無效后差額補足義務(wù)效力認定問題，也關(guān)涉差額補足約定是否需要通過《公司法》第16條規(guī)定的公司內(nèi)部流程決議的問題。針對差額補足義務(wù)的法律性質(zhì)和規(guī)范適用問題，需要區(qū)分不同情況進行判斷，下面梳理學界對于該問題的觀點。 （一）差額補足的法律性質(zhì) 差額補足，也稱差額補償或差額支付，從金融的角度說，它是指在投資人無法實現(xiàn)合同投資預(yù)期的情況下，由融資人或相關(guān)第三方按照協(xié)議或承諾，向投資人支付未實現(xiàn)投資預(yù)期的差額部分，以保障投資預(yù)期的一種信用增進措施。[1]從法律角度指，在債務(wù)人沒有按照約定履行其義務(wù)，而且債務(wù)人的資產(chǎn)也不能夠支撐其償還債權(quán)人的債務(wù)的情況下，由第三人來承擔對差額部分的償還補足義務(wù)，它是確保債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的一種常見增信措施。 實踐中，表現(xiàn)為債務(wù)人的補足和第三人的補足兩種形式。爭議主要在于第三人差額補足的性質(zhì)認定。理論上，有以下幾種觀點：第一種觀點認為其構(gòu)成保證擔保；第二種觀點認為構(gòu)成代為清償；第三種觀點認為構(gòu)成單方承諾；第四種觀點認為構(gòu)成贈與；第五種觀點認為構(gòu)成債務(wù)加入?！毒琶窦o要》規(guī)定體現(xiàn)了最高人民法院在立法釋義中提出將差額補足定性為非典型保證的傾向。[2]《擔保制度解釋》規(guī)定如果當事人出具“差額補足”等書面增信承諾的，要結(jié)合合同條款的具體內(nèi)容進行判斷，具有提供擔保的意思表示的，可以認定為保證責任，至于是一般保證還是連帶保證，可按《民法典》第686條第2款的規(guī)定處理，即約定不明的，按照一般保證承擔保證責任。當然，第三人在承諾文件中作出債務(wù)加入或共同承擔債務(wù)意思表示的，可按《民法典》第552條關(guān)于債務(wù)加入的規(guī)定處理。 當事人對合同性質(zhì)作出意思表示的，應(yīng)判斷其是否屬于保證或債務(wù)加入性質(zhì)，應(yīng)注意到債務(wù)加入與連帶保證實踐中難以區(qū)分，如果無法辨明，有學者給出結(jié)合《民法典》以“平衡債權(quán)人和擔保人的利益”為整體立法傾向進行綜合判斷的建議，[3]《擔保制度解釋》第36條第3款也對此做出回應(yīng)，“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當將其認定為保證”。進一步，此處的保證是一般還是連帶保證，有學者認為“見仁見智，未見共識”，根據(jù)個案進行評判。[4] 但若當事人保證意思和債務(wù)加入意思都不顯，有學者認為應(yīng)尊重意思自治，差額補足協(xié)議等增信措施不宜被解釋為保證，而在此時應(yīng)將其解釋為獨立的無名合同。[5]包括以下情景：其一，在結(jié)構(gòu)化金融和信托管理計劃中使用增信措施，并不存在被擔保的主債權(quán)；其二，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的增信措施起到合法的保底作用；其三，金融交易中作為財務(wù)報表優(yōu)化、規(guī)避上市公司披露限制、規(guī)避公司對外擔保決議限制等作用。有學者指出雖然增信措施與法定擔保的功能相似，但是結(jié)構(gòu)復(fù)雜，法律關(guān)系一般具有復(fù)合性，往往交易與擔保關(guān)系交叉作用，并包含大量虛偽的意思表示，其本質(zhì)上體現(xiàn)了民商事主體的自由意志，表現(xiàn)了債權(quán)的特征。[6]“如果增信措施原則上被解釋為保證，可能會失去解釋適用的彈性和效果的多樣性，且未必符合當事人的行為目的和內(nèi)心意思?！盵5] （二）差額補足的法律效果與規(guī)則適用 法律定性不同，將導(dǎo)致法律效果的不同。如果將差額補足運用在擔?；恼Z境下，責任區(qū)分的場景主要在于主合同無效后，差額補足協(xié)議認定不同使債務(wù)人承擔責任的輕重不同，基本按從輕到重為：一般保證＜連帶保證＜債務(wù)加入＜獨立擔保。 以公司對外擔保的限制的規(guī)則適用為例，正是因為債務(wù)加入的責任重于保證責任，“舉輕以明重”，“因此當法定代表人以公司名義加入債務(wù)時，其行為的效力與后果，應(yīng)當參照公司為他人提供擔保的規(guī)則來處理。”[3]即如果差額補足協(xié)議被定性為擔保合同和債務(wù)加入，則可能因未依照法律和公司章程規(guī)定履行內(nèi)部決議程序而導(dǎo)致無效。也有學者在差額補足等增信措施定義為非典型保證的基礎(chǔ)上，提出公司對外提供的可能產(chǎn)生財產(chǎn)責任后果的增信措施與對外擔保在效果上一致；公司治理的理念客觀上要求公司不能隨意對外提供增信措施；公司對外提供增信措施的，同樣應(yīng)遵循公司對外擔保的規(guī)則。“《公司法》第16條本質(zhì)上是公司對外擔保決議機制的限定，旨在規(guī)范公司對外擔保的程序，其面對商事實踐中的諸多非典型擔保（包括增信措施）仍然具有'持續(xù)的回應(yīng)力’，理應(yīng)被遵循?！盵7] 而與上述情形不同，有學者認為如果差額補足協(xié)議被定性為獨立合同，則無需受制于公司法第16條的規(guī)定，差額補足義務(wù)人需按照承諾文件履行義務(wù)。[8]同樣也有學者認為差額補足被認定為獨立的合同，被解釋為無名合同而非保證情形下，在沒有獨立規(guī)則的情形下，鑒于其也屬于一種人的擔保，可以考慮類推適用于保證合同的部分規(guī)則，包括保證合同主體資格的限制、保證合同的書面形式、公司對外擔保的決議，以及保證中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)人變更的后果等規(guī)則。[5] 四、小結(jié) ● 伴隨著交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的精細化，差額補足協(xié)議等增信措施也展現(xiàn)出復(fù)雜多變的面貌，對其性質(zhì)的認定和效力，要進行特定化和具體化的分析。此類新型增信措施的實質(zhì)是商事領(lǐng)域的風險控制措施，法院進行司法介入時，應(yīng)尊重市場主體的意思自治，觀照市場主體的商業(yè)考量和經(jīng)濟邏輯，尊重商事不同于民事活動在風險分擔和治理機制等方面的特殊性。如何對待差額補足等增信措施作為非典型性擔保的新模式，有待實務(wù)界和學界進一步考察和研究。  重點條文： 《公司法》第16條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 《九民紀要》第23條 法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理。 《九民紀要》第91條 信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定當事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責任。 《擔保制度解釋》第36條 第三人向債權(quán)人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應(yīng)當依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。 《民法典》第552條 第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔連帶債務(wù)。 《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第6條第2款 金融機構(gòu)應(yīng)當加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞“賣者盡責、買者自負”的理念，打破剛性兌付。 《私募股權(quán)投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第15條 私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。 參考文獻： [1]夏文浩.差額補足信息披露的探討[J].當代會計，2019(06):12-13. [2]最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第386-387頁. [3]劉貴祥.民法典關(guān)于擔保的幾個重大問題[J].法律適用，2021(01):9-30. [4]崔建遠.論保證規(guī)則的變化?[J].中州學刊，2021，(1):60-72. [5]朱曉喆.增信措施擔?；姆此寂c重構(gòu)——基于我國司法裁判的實證研究[J].現(xiàn)代法學，2022，第44卷(2):133-151. [6]馬榮偉.信托產(chǎn)品非法定擔保類增信措施性質(zhì)研究[J].財經(jīng)法學，2017，(2):106-118. [7]劉保玉，梁遠高.“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規(guī)則的適用[J].法學論壇，2021，36(02)：99-110. [8]參見彭冰教授專家點評內(nèi)容，以下為相關(guān)網(wǎng)頁鏈接https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-344441.html，最后訪問時間為2022年7月6日. 附裁判文書全文鏈接 北大法寶網(wǎng)： https://www./pfnl/95b2ca8d4055fce18a3452b897ef6ce2e27718f3ee82d770bdfb.html?keyword=招商財富公司%20   中國法學會 商法學研究會 |
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