作者：張鴿、江衛(wèi)（普世萬聯(lián)律師事務(wù)所）

編者按：

新的《行政處罰法》將于2021年7月15日施行?！缎姓幜P法》將行政執(zhí)法“三項制度”的具體要求納入，也是此次修訂亮點之一。“三項制度”是黨的十八屆四中全會決策作出的重要改革任務(wù)。本文將對“三項制度”的落實”及《行政處罰法》的相關(guān)修訂給政府、相對人以及法律服務(wù)機(jī)構(gòu)帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)做深入探討。

一、何為行政執(zhí)法“三項制度”

（一）概念及出臺背景

行政執(zhí)法“三項制度”（以下簡稱“三項制度”）是指行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法法制審核制度。該制度是中央打造陽光政府、法治政府和人民政府的重要舉措，旨在嚴(yán)格規(guī)范行政執(zhí)法行為。

2021年1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議通過了《<行政處罰法>（修訂草案）》（以下簡稱“《行政處罰法》”），自2021年7月15日起施行。為鞏固“三項制度”改革成果，《行政處罰法》將“三項制度”的具體要求納入，也是此次修訂亮點之一，意味著“三項制度”的實施已上升為法律層面。

值得稱贊的是該三項制度是先行試點再全面推行的制度，實施基礎(chǔ)良好。 2017年1月，在全國32個單位和部門開展了為期1年的試點工作。2018年12月5日，在充分吸收試點經(jīng)驗基礎(chǔ)上，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）?！叭椫贫取贝撕笤谌珖鞯厝嫱崎_。上海市人民政府辦公廳也印發(fā)《上海市全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度實施方案》（以下簡稱“《實施方案》”），自2019年7月1日起實施。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》相關(guān)內(nèi)容，筆者認(rèn)為《指導(dǎo)意見》所指的“行政執(zhí)法”，不僅限于行政檢查、行政處罰和采取行政強(qiáng)制措施這類狹義行政執(zhí)法，還包括行政機(jī)關(guān)基于法定職權(quán)和法定職責(zé)對社會進(jìn)行管理，依法作出的影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政許可、行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、制定政策及技術(shù)檢驗等行為。所以，該《指導(dǎo)意見》幾乎涉及所有政府部門，并非僅涉及具有狹義行政執(zhí)法權(quán)限的部門。

（二）行政執(zhí)法“三項制度”的具體內(nèi)容

行政執(zhí)法“三項制度”是指行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度，分別聚焦行政執(zhí)法的源頭、過程和結(jié)果三個關(guān)鍵環(huán)節(jié)治理。

行政執(zhí)法公示制度是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要按照“誰執(zhí)法誰公示”的原則，及時向社會公開行政執(zhí)法信息，按要求做好事前公開、事中公示和事后公開，并建立統(tǒng)一的執(zhí)法信息公示平臺。行政執(zhí)法公示制度旨在保障行政相對人和社會公眾知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，糾正行政執(zhí)法信息不及時、不規(guī)范、不透明等問題，是打造“陽光政府”的重要措施。

執(zhí)法全過程記錄制度是指要求行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中通過文字、音像等記錄形式，對行政執(zhí)法的啟動、調(diào)查取證、審核決定、送達(dá)執(zhí)行等全部過程進(jìn)行記錄并全面系統(tǒng)歸檔保存的制度。該制度旨在保障執(zhí)法程序合法，糾正行政執(zhí)法行為不規(guī)范、執(zhí)法過程記錄不全面等問題。

重大執(zhí)法法制審核制度是指要求行政機(jī)關(guān)在作出重大執(zhí)法決定前要嚴(yán)格進(jìn)行法制審核，未經(jīng)法制審核或?qū)徍宋赐ㄟ^不得作出決定的相關(guān)制度。要求各級機(jī)關(guān)明確各單位的法制審核機(jī)構(gòu)、審核范圍、審核內(nèi)容，審核責(zé)任。該制度旨在保障合法行政，糾正法制審核機(jī)構(gòu)不健全、審核力量薄弱、審核工作不規(guī)范等問題。

（三）納入行政執(zhí)法“三項制度”是《行政處罰法》修訂亮點之一

行政執(zhí)法“三項制度”納入到《行政處罰法》是此次修訂的亮點之一,主要體現(xiàn)為：

1、行政執(zhí)法公示制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《指導(dǎo)意見》分別從事前公開、事中公開、事后公開三個階段對行政執(zhí)法公示制度提出了具體要求。此次《行政處罰法》修訂則分別在第39條和第48條對事前公開、事后公開兩個角度作出明確規(guī)定。

2、行政執(zhí)法全過程記錄制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《行政處罰法》第47條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達(dá)、執(zhí)行等進(jìn)行全過程記錄，歸檔保存?！边@是行政執(zhí)法全過程記錄制度在此次修訂中的最主要體現(xiàn)。

3、重大執(zhí)法法制審核制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《行政處罰法》第58條明確規(guī)定，如涉及重大公共利益等四種情形，應(yīng)由從事行政處罰決定法制審核的人員進(jìn)行法制審核；未經(jīng)法制審核或?qū)徍宋赐ㄟ^的，不得作出決定。這是重大執(zhí)法法制審核制度在《行政處罰法》中的集中體現(xiàn)。

二、行政執(zhí)法“三項制度”的落實及《行政處罰法》修訂給行政機(jī)關(guān)提出的新要求

《指導(dǎo)意見》中明確各級政府行政機(jī)關(guān)落實的要求就多達(dá)21項，幾乎每一項都有配套的具體措施，確實給行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法提出了新要求。

（一）行政執(zhí)法公示制度的新要求

1、做好行政執(zhí)法信息公示的全面性與統(tǒng)一性

檢視政府主動公開情況，部分行政機(jī)關(guān)尚存在行政執(zhí)法權(quán)限(包括種類、依據(jù))、程序(流程)、裁量基準(zhǔn)、救濟(jì)渠道、隨機(jī)抽查事項清單、行政執(zhí)法人員執(zhí)法證件等信息未向社會全面公示的情況。根據(jù)《實施方案》要求，本市建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法信息公示平臺，通過“中國上海（一網(wǎng)通辦）”門戶網(wǎng)站、“上海司法行政”網(wǎng)站，集中統(tǒng)一公示行政執(zhí)法信息，但目前仍未執(zhí)行到位。且僅在市、區(qū)級層面，就存在“一網(wǎng)通辦”、“行政許可和行政處罰信息公示”、權(quán)責(zé)清單公示、雙隨機(jī)抽查事項公示等多種信息公開平臺，如何做好平臺間的銜接、融合，是政府面臨的挑戰(zhàn)。

2、行政機(jī)關(guān)要及時更新已變更的公示信息

《行政處罰法》第四十八條規(guī)定，具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開。公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由。要及時調(diào)整與《行政處罰法》相抵觸的規(guī)定或做法，比如設(shè)定的期限可能并不符合前述規(guī)定。前述上海市辦公廳發(fā)布的《實施方案》的相關(guān)規(guī)定，已不符合三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息的要求。

（二）執(zhí)法全過程記錄制度帶來的新要求

1、視頻音像記錄工作所需設(shè)備和場所配置帶來新要求

執(zhí)法全過程記錄制度的落實，依賴于音像記錄設(shè)備的配備和詢問室、聽證室等音像記錄場所的建設(shè)。《實施方案》要求，裝備配備和設(shè)施建設(shè)原則上在2020年底前基本完成。但截止目前，囿于建設(shè)周期、硬件配置等原因，前述要求并未全部執(zhí)行到位。

2、視頻音像的記錄與保存規(guī)范性帶來的新要求

視音頻記錄要做到規(guī)范記錄，應(yīng)完整反映在記錄現(xiàn)場的行政執(zhí)法人員和其他人員的言語、行為等內(nèi)容。完善執(zhí)法案卷管理制度，按照有關(guān)法律法規(guī)和檔案管理規(guī)定歸檔保存執(zhí)法全過程記錄資料，確保所有行政執(zhí)法行為有據(jù)可查。建議各政府部門制定并采用統(tǒng)一的行政執(zhí)法文本，做到文字記錄合法規(guī)范。而許多執(zhí)法單位尚未配置相應(yīng)的設(shè)備及場所，執(zhí)法過程中大量視頻音像資料產(chǎn)生后，如何妥善保存，也面臨挑戰(zhàn)，全面落實可謂任重道遠(yuǎn)。

（三）重大執(zhí)法法制審核制度帶來的新要求

1、審核機(jī)構(gòu)及人員方面帶來的新壓力

《指導(dǎo)意見》指出，原則上各級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的法制審核人員不少于本單位執(zhí)法人員總數(shù)的5%?！缎姓幜P法》第58條明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。這一規(guī)定無疑是為了加強(qiáng)法制審核隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)。

現(xiàn)實是基層政府部門從事法制工作的人員往往既無法律背景，又身兼數(shù)職。即使重新招錄法律背景工作人員，成長為法制骨干也需一定培養(yǎng)期。而公職律師的申請往往又設(shè)定了一定門檻，這些確實是各級行政機(jī)關(guān)面臨的新壓力。

2、法制審核范圍的擴(kuò)大帶來的新要求

根據(jù)《指導(dǎo)意見》要求，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發(fā)社會風(fēng)險，直接關(guān)系行政相對人或第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定，以及案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系的，都要進(jìn)行法制審核。《實施方案》也規(guī)定了六類事項。

各級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要結(jié)合本機(jī)關(guān)行政執(zhí)法行為的情況，編制自己部門的重大執(zhí)法決定法制審核目錄清單。對《指導(dǎo)意見》和《實施方案》的應(yīng)列為情況如何判斷如何權(quán)衡，如何配備與之匹配的法制審核人員，對行政機(jī)關(guān)也是挑戰(zhàn)。

（四）《行政處罰法》的修訂帶來的新變化

1、修訂亮點之——權(quán)力下放帶來的變化

《行政處罰法》此次修法的另一個變化是增加了行政處罰權(quán)下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道的規(guī)定，推動執(zhí)法重心下移。筆者認(rèn)為這是此次修訂的最大亮點，《行政處罰法》第十九條和第二十四條是行政處罰權(quán)下放的法律依據(jù)，該規(guī)定以授權(quán)方式，附條件地把縣級人民政府部門所擁有的處罰權(quán)授權(quán)基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道行使。

而在修法之前，部分省市早已在實踐中把行政執(zhí)法權(quán)下放鎮(zhèn)街。2020年8月1日，廣東省人民政府發(fā)布文件，將縣級行政處罰權(quán)調(diào)整由鎮(zhèn)街以自身名義集中行使。廣東省中山市自2020年10月20日起將2521項行政執(zhí)法事項下放到鎮(zhèn)街。江蘇、山東等省份也有類似改革方向?？傊?，行政處罰權(quán)下放是大勢所趨。面對該趨勢，短期內(nèi)街鎮(zhèn)層面的執(zhí)法力量及執(zhí)法水平還需要進(jìn)一步加強(qiáng)和提升。

2、修訂亮點之——告知聽證范圍擴(kuò)大帶來的變化

隨著《行政處罰法》的修訂，行政機(jī)關(guān)做出行政處罰前告知聽證權(quán)的范圍大大增加。修訂前有三種情況要告知聽證即“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”，修訂后《行政處罰法》第六十三條增加了沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物、降低資質(zhì)等級、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)5種以及兩個兜底條款（其他較重的行政處罰及法律及法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形）。值得注意的是，行政處罰法從原來的“吊銷許可證”修訂為“吊銷許可證件”，多了一個“件”字，卻意味吊銷許可證及吊銷許可證外的其他證件都成為告知聽證權(quán)的范圍。

聽證范圍的增加，意味著有更多的事項要告知聽證，相對人申請聽證的數(shù)量也會隨之增加。聽證程序嚴(yán)格，對組織聽證和撰寫報告等都有法定要求，十分考驗政府行政部門的法治水平。

總之，伴隨著《行政處罰法》及“三項制度”的真正落地，相關(guān)的政府信息公開、行政復(fù)議、行政訴訟、信訪及咨詢事項將逐步增多，這些事項對政府的工作量必然是一個不小的考驗。

三、行政機(jī)關(guān)和相對人等如何應(yīng)對挑戰(zhàn)抓住機(jī)遇

（一）行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何應(yīng)對挑戰(zhàn)

面對《行政處罰法》修訂及“三項制度”落實所帶來的變化，行政機(jī)關(guān)應(yīng)化被動為主動。成功應(yīng)對新要求對具體工作帶來的挑戰(zhàn)，政府法治水平必將前進(jìn)一大步，雖是挑戰(zhàn)亦是機(jī)遇，具體可從以下角度著手：

1、整理現(xiàn)有規(guī)定，制定配套規(guī)定

《行政處罰法》施行后，“三項制度”的各項具體要求上升為法律層面。在施行前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對現(xiàn)有規(guī)定清理整頓，研究制定配套規(guī)定。如行政機(jī)關(guān)面對“實施行政處罰前告知聽政權(quán)范圍的擴(kuò)大，具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開，公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由”等規(guī)定的變化，要對現(xiàn)有規(guī)定及時清理、修訂，必要時制定配套規(guī)定。前述上海市辦公廳發(fā)布的《實施方案》也應(yīng)及時修訂。

2、加強(qiáng)培訓(xùn)力度，提高執(zhí)法水平

應(yīng)對前述新變化，政府應(yīng)加強(qiáng)重大決定法制審核及“三項制度”、信息公開、行政復(fù)議及行政訴訟等方面培訓(xùn)，可借助內(nèi)部力量也可聘請外法律服務(wù)機(jī)構(gòu)完成培訓(xùn)。實踐中，一些政府將“三項制度”作為外包事項委托給專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，如2017年9月，寧夏寧人律師事務(wù)所中標(biāo)中衛(wèi)行政執(zhí)法三項制度數(shù)字化平臺建設(shè)項目法律顧問項目。

3、內(nèi)外共同發(fā)力，夯實法治力量

要抓好隊伍建設(shè)，配足配強(qiáng)實施“三項制度”的人員，通過崗前、崗位培訓(xùn)等措施，不斷提高隊伍整體業(yè)務(wù)水平。同時，降低公職律師申請門檻，積極探索建立健全本系統(tǒng)內(nèi)公職律師統(tǒng)籌調(diào)用機(jī)制。隨著《行政處罰法》的施行，僅靠內(nèi)部法制力量的培養(yǎng)，已不能滿足專門法制審核人員缺口。政府部門要盡早儲備在行政執(zhí)法領(lǐng)域有專業(yè)的特長的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。法律行業(yè)細(xì)分已逐步成型，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)雖多，但真正在行政執(zhí)法領(lǐng)域?qū)ｉL的律所并不多，搶占行政法方向有專長又熟悉行業(yè)特點的業(yè)內(nèi)翹楚，是明智之舉。

4、增大財政支持，保障相關(guān)建設(shè)

《實施方案》要求，行政執(zhí)法單位要結(jié)合執(zhí)法實際，將行政執(zhí)法裝備需求報同級政府列入財政預(yù)算。同時，要增大對法律服務(wù)的財政支持力度。我國的政府法律顧問制度起步較晚，普遍存在政府法律顧問及法律服務(wù)偏低問題。目前尚有部分法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，在為政府提供長期的公益服務(wù)項目，但長此以往，不利于培育政府法律服務(wù)市場，會流失一部分優(yōu)質(zhì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，不利于政府法律服務(wù)的良性發(fā)展，與政府對法律服務(wù)的需求不斷增加的現(xiàn)狀并不匹配。

（二）相對人如何用好“三項制度”

對行政性相對人來說，上述的變化是機(jī)遇，應(yīng)從下面幾點抓住機(jī)遇：

1、針對與自身所需的行政處罰政府信息，通過政府信息公開的依申請公開途徑或查閱政府網(wǎng)站已主動公開的信息，提前做好收集、整理工作。

2、若涉及行政處罰事項，則提早介入、全程跟進(jìn)，充分利用政府信息公開、政策咨詢等途徑收集整理相關(guān)信息和證據(jù)做好應(yīng)對。

3、若確實發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政處罰過程中的違法行為，依法采取投訴舉報、行政復(fù)議、行政訴訟等方式依法維權(quán)。

（三）法律服務(wù)機(jī)構(gòu)如何提供助力

對法律服務(wù)機(jī)構(gòu)來說，上述的一些變化是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。

《指導(dǎo)意見》指出，要充分發(fā)揮法律顧問、公職律師在法制審核工作中的作用。伴隨著將行政執(zhí)法“三項制度”納入此次《行政處罰法》修訂，如下法律服務(wù)需求可能會有增加：

1、隨著權(quán)力下放，街鎮(zhèn)層面的法律顧問服務(wù)及下放的行政處罰權(quán)相關(guān)的法律服務(wù)。

2、各級機(jī)關(guān)中相關(guān)的信息公開、咨詢、行政復(fù)議及行政訴訟等服務(wù)。

3、各級機(jī)關(guān)中有關(guān)重大決定法制審核、“三項制度”、信息公開、行政復(fù)議及行政訴訟等方面的法制培訓(xùn)需求。

不同的政府機(jī)構(gòu)有自己的行業(yè)特點，優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)不僅要熟悉法律法規(guī)，還要熟悉行業(yè)特點。深耕上述新增法律服務(wù)事項，利用專業(yè)特長更好地服務(wù)好政府和行政相對人，推動《行政處罰法》的貫徹實施及“三項制度”的真正落地，推進(jìn)中國法治化進(jìn)程，是吾輩法律人應(yīng)盡之職責(zé)。

最后，我們充分相信，伴隨著《行政處罰法》的貫徹實施及 “三項制度”的真正落實，在人民的監(jiān)督及法律服務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)力下，政府在邁向陽光政府、法治政府和人民政府的道路上必將前進(jìn)一大步。