黨的十八屆四中全會決定提出“建立執(zhí)法全過程記錄制度、嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度、推行行政執(zhí)法公示制度”（簡稱行政執(zhí)法三項制度）。

《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條第三款規(guī)定：“在行政機關(guān)負責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！?/span>

1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》在2009年8月27日作了第一次修正，2017年9月1日作了第二次修正，自2018年1月1日起施行。關(guān)于法制審核的規(guī)定就是在第二次修正中作出的。

目前，有些地方已經(jīng)在進行重大執(zhí)法事項法制審核的試點，現(xiàn)就相關(guān)問題加以初步探討。

根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)資格。

關(guān)于法律職業(yè)資格，從2018年開始，取得法律職業(yè)資格應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，在2002年至2017年取得法律職業(yè)資格應(yīng)當(dāng)通過國家司法考試；在此之前，法律資格考試為全國律師資格考試，以及法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)組織的考試。

在2018年1月1日之前，已經(jīng)在行政機關(guān)法制機構(gòu)從事法制審核的人員，法律未規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得法律職業(yè)資格，可以繼續(xù)從事。即“老人老辦法”。

在2018年1月1日之后，初次從事法制審核的人員，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)資格。即“新人新辦法”。

這樣的規(guī)定留下了一個疑問，即在2018年1月1日之前從事法制審核的人員，未取得法律職業(yè)資格，依法可以從事法制審核，但在2018年1月1日之后（如2018年2月1日）調(diào)離了法制審核崗位，而之后（如2019年1月1日）再調(diào)回法制審核崗位，是否需要取得法律職業(yè)資格？《行政處罰法》并未對此進行細化，仍需在實踐中進一步明確。

根據(jù)《行政處罰法》第三十八條第二款：行政機關(guān)負責(zé)人關(guān)于行政處罰程序作出的決定有以下四種：

（一）確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；

（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；

（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；

（四）違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)。

這樣的規(guī)定出現(xiàn)了如下值得探討的情形：

1.違法行為應(yīng)當(dāng)由其他行政機關(guān)管轄，進行案件移送的，是否需要審核？

2.行政強制措施、行政強制執(zhí)行（申請法院行政強制執(zhí)行）是否需要審核？

鑒于法制審核是行政機關(guān)對作出行政決定前內(nèi)部性一種層級審核，對防范法律風(fēng)險，保障行政相對人有重要意義，以上事項屬于重大行政執(zhí)法事項，建議對重大行政執(zhí)法事項也進行法制審核。

法制審核應(yīng)當(dāng)采用書面格式，由于現(xiàn)階段未有法制審核的法定執(zhí)法文書，建議法制審核文書主要內(nèi)容為：當(dāng)事人、案由、申請審核事項（審核事項中應(yīng)當(dāng)寫明主要違法事實、證據(jù)、處罰〔不給予行政處罰〕理由及依據(jù)）、處理意見、承辦人、審批意見、法制機構(gòu)法制審核意見、日期。

也有觀點認為，法制審核意見可以在行政處罰審批表的基礎(chǔ)上，增加一欄，加注法制審核機構(gòu)的意見。法制審核主要包括下列內(nèi)容：主體是否合法；主要事實是否清楚，證據(jù)是否確鑿；  程序是否合法；適用法律、法規(guī)、規(guī)章制度是否正確；決定是否適當(dāng)；是否超越或者濫用職權(quán)。

在行政處罰程序中，何時進行法制審核？觀點有三：

一是在調(diào)查終結(jié)后、合議前進行法制審核

法制審核是對行政處罰程序中的調(diào)查終結(jié)后制作的調(diào)查終結(jié)報告，對報告中的處罰建議進行審核，如果審核通過，則提交合議，如果審核不通過，則補充調(diào)查。還可理解成合議是集體（三人以上）進行的，集體的討論更加充分，對違法行為的認定更加科學(xué)。

二是合議后，處罰事先（聽證）告知前進行法制審核

合議后對案件的違法行為進行了認定，作出給予（不給予）行政處罰的建議，提交行政機關(guān)負責(zé)人審批，在行政機關(guān)負責(zé)人審批后，制作行政處罰事先（聽證）告知書。

法制審核是在行政機關(guān)負責(zé)人審批前進行，此時對執(zhí)法主體、管轄權(quán)限、執(zhí)法程序、事實認定、行政裁量權(quán)運用和法律適用等情形進行審核，再提交審核意見一并提交給行政機關(guān)負責(zé)人審批。

三是發(fā)出處罰事先（聽證）告知，當(dāng)事人申請或放棄行政救濟權(quán)后，作出處罰決定前進行法制審核

發(fā)出事先（聽證） 后，當(dāng)事人還有陳述申辯（聽證）的行政救濟權(quán)，如當(dāng)事人進行陳述申辯（聽證），可能提交新證據(jù)、對案件違法事實的認定提出異議，行政機關(guān)還要對陳述申辯（聽證）制作筆錄，進行案件再次審查，出具陳述申辯（聽證）意見書，再作出處罰決定。

法制審核是在出具意見書之前進行。結(jié)合案件調(diào)查階段的證據(jù)和陳述申辯（聽證）進行法制審核，提出法制審核意見，再作出意見書，行政機關(guān)負責(zé)人作出行政處罰決定。

上述三種觀點，進行法制審核的階段各有不同，都是在法律規(guī)定的“行政機關(guān)負責(zé)人作出決定之前”，程序上并沒有違法。在實務(wù)中，哪種觀點更有利于當(dāng)事人權(quán)利的保障和行政機關(guān)執(zhí)法風(fēng)險的防范呢？

首先，要先清楚法制審核重點，法制審核重點是審核執(zhí)法主體、管轄權(quán)限、執(zhí)法程序、事實認定、行政裁量權(quán)運用和法律適用等情形。

其次，要弄清楚法制審核是不是只能進行一次？能否不同階段進行多次審核？法律并沒有對此細化。從目的來說，法制審核制度重在保證合法行政。從實務(wù)上來說，在行政處罰立案后調(diào)查取證程序中，還可能有行政強制，這屬于重大執(zhí)法決定，也應(yīng)當(dāng)法制審核。因此，多次法制審核并沒有侵犯當(dāng)事人利益，也沒有增加行政機關(guān)的權(quán)力，而是更大保障合法行政，應(yīng)當(dāng)是可行的。

再次，行政機關(guān)保障合法行政的原則，還要提高行政效率。畢竟行政資源有限，不可能在行政處罰程序的每個階段都進行法制審核。把握行政處罰程序的風(fēng)險點進行法制審核，才能提高效率。

基于上述三點認識，對于觀點一，從提高行政效率，法制審核并不需要如此早介入。法制審核并不是進行案件調(diào)查，也不是對案件提出處罰建議，而是審核決定。因此，法制審核最起碼應(yīng)當(dāng)在合議提出處罰建議后進行審核。

對于觀點二，在行政處罰事先（聽證）告知前，進行法制審核，可以更大程度上保障合法行政，減少執(zhí)法風(fēng)險，從另一程度上來說還是節(jié)省行政資源，提高行政效率。這是因為，行政處罰事先（聽證）告知是對當(dāng)事人作出的，如果在這之前法制審核，如不通過則不能對當(dāng)事人發(fā)出告知書。若發(fā)出告知之后才進行法制審核，

例如當(dāng)事人放棄行政救濟權(quán)，法制審核認定違法事實不能成立，依法提出不予行政處罰，而之前又發(fā)出告知書，還應(yīng)當(dāng)作出對當(dāng)事人不予行政處罰決定；而在告知之前審核，認為不予行政處罰則不用發(fā)出告知書了。從這個角度上來說，也減少了執(zhí)法風(fēng)險。

對于觀點三，在當(dāng)事人提出行政救濟，相當(dāng)于對違法事實的認定有異議，有可能提供新證據(jù)、新事實，對新證據(jù)、新事實進行法制審核，也是保證合法行政，更大程度上保障當(dāng)事人權(quán)益，減少執(zhí)法風(fēng)險。

綜上所述，在行政處罰程序中，法制審核并非只有一次。行政處罰決定的法制審核在合議提出處罰建議后進行法制審核，再向當(dāng)事人發(fā)出事先（聽證）告知。在當(dāng)事人收到告知書后，如放棄，則不用再次法制審核。若當(dāng)事人提出陳述申辯或聽證后，再次法制審核后依法作出處罰決定。行政機關(guān)的負責(zé)人集體討論程序亦是在法制審核后進行。

法制審核制度是合法行政的重要保證，本文對其相關(guān)實務(wù)問題作如上初步探討，實為拋磚引玉，期待大家共同切磋，共同提高。