李云亮說業(yè)主物權(quán)（續(xù)47）

為中國的物權(quán)法學而寫：小區(qū)控制權(quán)屬于小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主（10）

文/李云亮

中國內(nèi)陸的城市居民，自1990年代始，逐漸以區(qū)分所有之私產(chǎn)形式，大量擠入許多物業(yè)小區(qū)的高層樓房中居住。對于這種擁擠的私產(chǎn)形式，中國的物權(quán)法學作好制度分析的心理準備了嗎？沒有。

所謂擁擠的私產(chǎn)形式，確切所指，不但人們毗鄰而居之擁擠，而且個人物權(quán)界限皆無。這種人居擁擠、“物”間無界之不動產(chǎn)物權(quán)法學何在？沒有像樣的學術(shù)辯解，其法學無存。

除了1994年陳華彬博士論文《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，是2007年《物權(quán)法》“第六章 業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”制度唯一引導者。其他異言，零星一閃，沉溺無蹤。然后各種論文，鸚鵡學陳之音泛濫。

沒有像樣的學術(shù)辯解，鸚鵡學陳之音泛濫，歷史原因是：

自1982年開始的區(qū)分所有商品房，那些年，中國物權(quán)法學還處于幼童時期。山中無老虎，猴子稱霸王。猴精的開發(fā)商，把區(qū)分銷售商品房當“切豆腐”。開發(fā)商切多切少，業(yè)主都得接受（住房緊張呀）。開發(fā)商銷售商品房，甚至還用格式合同約定自留商品房外墻、屋頂使用權(quán)的商業(yè)利益。欺人之甚，曠古未有。

所謂1982年代的中國物權(quán)法學還處于幼童時期，是中國內(nèi)陸1978年才開始有1949年以來第一批新式法學生。

據(jù)2003年11月27日《南方周末》“西南政法大學：風雨五十年”一文報道：

“在‘砸爛公檢法’、‘停辦政法院?！膼豪酥校?971年4月，全國教育工作會議召開，許多高等院校包括所有的政法學院在這次會議上決定被撤銷?！敝挥挟斈甑奈髂险▽W院還保存有以前（1966年以前。本文注）的法學圖書資料，沒有流失。其他政法院校均被“五馬分尸”。

1952年全國司法改革。1957年批判著名法學家楊兆龍“法律繼承論”。到1971年全國所有的政法學院被撤銷。二十年的結(jié)果是，傳統(tǒng)法學和法學教育被徹底摧毀。

“1978年2月18日，西（南）政（法）被批準提前于其他政法院校一年恢復招生。”1978年第一批法學本科生上學的時候，我們內(nèi)陸的法學還基本浸在蘇聯(lián)僵化的維辛斯基理論體系中。這種體系，作為一種思維方式，過去浸在其間，1978年之后不是一下子即可掙脫的。

1978年，全國招收的政法大學生大約700人左右。西南政法學院占約360名。6-7年后，這些學生中不少奔赴世界各國（英美法系、大陸法系）學成博士。再2-4年后，這些學生回國使中國法學成為“萬國博覽”。那些博士回國，時間早一點的也就是1978年的十年后，1988年左右，中國內(nèi)陸還不可能形成有影響的物權(quán)法學學派。法學界連學術(shù)討論都不易。

中國社會科學院法學所所長孫憲忠，1984年結(jié)束西北政法學院4年大學生活，6年在社科院研究生院法學碩博連讀后留社科院法學所任職，1993年赴德國留學2年，主攻物權(quán)法和不動產(chǎn)法，被德國完善的民法制度震撼，他1997年推出《德國當代物權(quán)法》一書，1999年開始撰寫真正探討我國物權(quán)法原理的著作。他的學歷很有代表性。他說：“九五年我從國外回來開始寫《德國當代物權(quán)法》的時候，就覺得存在一些問題。在那本書的后記里我當時寫了這樣一些話，‘我寫完之后我沒有一種解脫感’，當時我感到不好找對話者，很多問題好像這個社會并不了解。”

北京大學法學院教授尹田，1983年畢業(yè)于西南政法學院法律系后留校任教，1992年公派法國留學，1993年底回校任法國法研究中心主任，1999年6月調(diào)北京大學法學院。尹田教授的學歷也有一種代表性。2005年5月，尹田教授在其一本新著中詼諧地說，在我國制定物權(quán)法時參與討論能夠心里不發(fā)慌的、在那里敢發(fā)言的沒有幾個。孫憲忠老師一定是其中一個心里不發(fā)慌的專家。

在如此這般歷史背景下，陳華彬1994年的博士論文《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》之幼稚，其邏輯難以自洽，主觀臆斷處處可見。

以致2000年初，梁慧星教授主持社科院版《中國物權(quán)法草案建議稿》出版，陳華彬分工“建筑物區(qū)分所有權(quán)”一節(jié)，共寫24條。那24條，除第九十條，依據(jù)陳自己的理論定義“建筑物區(qū)分所有權(quán)”，不同于臺灣地區(qū)《民法》定義“建筑物區(qū)分所有”，其余從第九十一條至第一百一十三條，計23條，皆高仿臺灣地區(qū)1995年版《公寓大廈管理條例》共52條中的23條。這種抄襲，不顧原制度設計的邏輯架構(gòu)，或者說架構(gòu)邏輯，是沒有學問的抄襲。

一般地說，《公寓大廈管理條例》是為了工作，為管理提供行為的法律依據(jù)。為便于管理行為有層次地認識，把建筑物區(qū)分所有分為三大項內(nèi)容（專有權(quán)內(nèi)容、共有權(quán)內(nèi)容、共同管理權(quán)內(nèi)容），無可厚非。這種與民法典定義建筑物區(qū)分所有之法學邏輯判語，完全不是一回事。就此，臺灣地區(qū)民法典2009年修正對其第七百九十九條（建筑物區(qū)分所有）之“立法理由”解釋如下：

按公寓大廈管理條例第一條之立法目的系為加強公寓大廈之管理維護，提升居住質(zhì)量，該條例原系為行政機關(guān)基于管理之目的所制定，其規(guī)范重點在住戶之權(quán)利義務、管理組織及管理服務人等，與民法重在建筑物各住戶所有權(quán)之物權(quán)關(guān)系有異。

我們的《物權(quán)法》“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，被陳華彬博士論文引入（經(jīng)典物權(quán)法邏輯）不可理解的歧途。這種不可理解，用德國《住宅所有權(quán)法》對比，可資解釋。

（未完待續(xù)）20070726