李云亮說業(yè)主物權(quán)（續(xù)50）

為中國的物權(quán)法學(xué)而寫：小區(qū)控制權(quán)屬于小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主（13）

文/李云亮

本文距離上文（12）已月余，問題圍繞物權(quán)法基本概念，遲遲不知如何通俗行文。

比如，建筑物區(qū)分所有，現(xiàn)行銷售理念是把不動產(chǎn)當(dāng)動產(chǎn)銷售。即，將商品房想象成一屜豆腐，把商品房區(qū)分銷售想象成將一屜豆腐切塊銷售。

一切商品房，于物權(quán)法皆不動產(chǎn)；一切豆腐，于物權(quán)法皆動產(chǎn)。

把不動產(chǎn)銷售當(dāng)動產(chǎn)銷售，殊不知，不動產(chǎn)與動產(chǎn)二者的物權(quán)變動規(guī)則，有史以來完全不是一回事。不動產(chǎn)變動規(guī)則有其強(qiáng)制性。動產(chǎn)變動規(guī)則有其自由性?？墒?，內(nèi)陸房地產(chǎn)開發(fā)商銷售其產(chǎn)品從1982年就沒有動產(chǎn)不動產(chǎn)區(qū)別。他們還在大學(xué)公開宣講他們的“賣豆腐模型”。而我們的物權(quán)法學(xué)沒有理論回應(yīng)。主流學(xué)者還有“火柴盒”模型（陳華彬博士論文），等于是默認(rèn)開發(fā)商的“賣豆腐模型”。

把不動產(chǎn)的可區(qū)分，當(dāng)做動產(chǎn)的可切分，這是我們的建筑物區(qū)分所有制度設(shè)計的悲劇。想象很樸素，“理論”很錯誤。

今天早上，《今日頭條》在我的手機(jī)上跳出一個問題，看來是邀請我回答：“一棟房子有六層有房產(chǎn)證，我買了一層應(yīng)該辦什么手續(xù)？”看后，我簡而答之：

這句問話，我反復(fù)看，差一個逗號，二個字。大概是說：“一棟房子有六層，有一個房產(chǎn)證，我買了其中一層，應(yīng)該辦什么手續(xù)？”我按這個意思，解答這個問題。

古老的辦法是，與原房產(chǎn)主協(xié)議按份共有其六分之一。然后到不動產(chǎn)登記主管部門登記為共有物，領(lǐng)取一本《不動產(chǎn)共有權(quán)證》。

現(xiàn)代的辦法是，與原房產(chǎn)主協(xié)議區(qū)分所有，然后到不動產(chǎn)登記主管部門登記為區(qū)分所有建筑物，領(lǐng)取一本《不動產(chǎn)權(quán)證書》。

問題回答到此，我會說，這個問題一下子觸及了建筑物區(qū)分所有秩序的魂魄。既然建筑物區(qū)分所有不可避免，那就一定要設(shè)計一個完善的制度，以保證建筑物區(qū)分所有秩序在多種情況下有效（施行制度）?，F(xiàn)在我國這個制度還沒有涉及到這個問題層次，缺乏具體的制度環(huán)節(jié)。甚至，應(yīng)該針對區(qū)分所有建筑物，設(shè)計《區(qū)分所有不動產(chǎn)權(quán)證書》（與一般《不動產(chǎn)權(quán)證書》不同的權(quán)利證書）。

再有，古老辦法的按份共有協(xié)議和現(xiàn)代辦法的區(qū)分所有協(xié)議，這兩種協(xié)議內(nèi)容絕對不同。就拿區(qū)分所有協(xié)議而言，在香港，那就是一個“公契”的內(nèi)容，這也是我反復(fù)在說的建筑物區(qū)分所有原始秩序問題。（回答完畢）

本文，我再擴(kuò)展解說這個問題。

我說，該買主有二個方向辦手續(xù)。二個方向都需要有一個明確的協(xié)議書。一是依古老辦法寫一份按份共有協(xié)議，二是依現(xiàn)代辦法寫一份區(qū)分所有協(xié)議。

其實，不論按份共有還是區(qū)分所有，現(xiàn)實的建筑物占有狀態(tài)一樣，都是“一棟房子有六層有房產(chǎn)證，我買了一層”。

唯一的區(qū)別是物權(quán)變動規(guī)則不同。

按份共有協(xié)議需要遵守古老的按份共有物權(quán)變動規(guī)則——轉(zhuǎn)讓自己的不動產(chǎn)共有份額，同等條件下，其他共有人有購買優(yōu)先權(quán)；

區(qū)分所有協(xié)議可以遵守現(xiàn)代的區(qū)分所有物權(quán)變動規(guī)則——轉(zhuǎn)讓自己的不動產(chǎn)區(qū)分所有，同等條件下，其他區(qū)分所有人沒有購買優(yōu)先權(quán)。

不論按份共有還是區(qū)分所有，最能體現(xiàn)二者都屬于不動產(chǎn)共有的現(xiàn)實就是，二者的議事規(guī)則和負(fù)擔(dān)分配原則一樣。

更有甚者皆在國外：

有違反原始協(xié)議義務(wù)者，其他區(qū)分所有業(yè)主有權(quán)到法院起訴，請求法院強(qiáng)制剝奪違反義務(wù)者建筑物區(qū)分所有權(quán)，可以請求法院強(qiáng)制拍賣其建筑物區(qū)分所有，驅(qū)逐嚴(yán)重違背原始協(xié)議義務(wù)者。

許多國家地區(qū)的商品房即使區(qū)分所有，其原始秩序協(xié)議（公契）都有各自不同的協(xié)議內(nèi)容。比如小區(qū)原始協(xié)議不容養(yǎng)狗；比如小區(qū)原始協(xié)議不容有刑事案底的人員購買入住；等等，不勝枚舉。這些，都可以看到（在國外）建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)生的團(tuán)體主義精神盛行。這種精神，在區(qū)分所有初始即物化為“公契”，或者說原始秩序協(xié)議。無“公契”不成其為公寓。

典型的個人所有權(quán)，其精神是個人主義的。即使很多個人所有權(quán)集合在一起，也不可能有內(nèi)生團(tuán)體主義精神。比如，中國內(nèi)陸的區(qū)分所有建筑物，銷售過于自由，混亂不可避免。

能夠內(nèi)生團(tuán)體主義精神的物權(quán)，只能是共有物權(quán)，且不論按份共有還是區(qū)分所有。因此，加拿大《魁北克民法典》稱“不動產(chǎn)區(qū)分所有”為“不動產(chǎn)區(qū)分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OFIMMOVABLES）”。

最后，祝大家國慶、中秋連休長假愉快。

（未完待續(xù)）20170926