作者：王沁律師（上海中夏律師事務(wù)所）疫情期間看了《對(duì)抗式刑事審判的起源》這本書，作者是蘭博約（John H. Langbein），耶魯大學(xué)法學(xué)院法學(xué)與法律史斯特靈講座教授。這本書從歷史視角探討對(duì)抗式刑事審判模式是如何逐步在英格蘭確立的，主要參考《老貝利法庭審判實(shí)錄》及其他18世紀(jì)的小冊(cè)資料，涉及諸多冷門知識(shí)。有些制度從現(xiàn)代人角度來(lái)看非常奇怪，甚至匪夷所思，但可據(jù)此一窺那個(gè)年代法律人的思維方式以及思想轉(zhuǎn)變的過程。
1.伊麗莎白和詹姆一世時(shí)代（1558-1625），即使是被判死刑的重罪案子，地方巡回法庭的平均審判時(shí)間為15到20分鐘。到了18世紀(jì)中期，平均審判時(shí)間略微延長(zhǎng)，大約為半小時(shí)。如此快速審理案件的危害可想而知。 筆者曾于2019年在香港高等法院觀摩刑事案件庭審，一起普通的販運(yùn)危險(xiǎn)藥物罪，光甄選陪審團(tuán)就花了一個(gè)上午，正式庭審更是要持續(xù)多日。我國(guó)的速裁程序、簡(jiǎn)易程序案子的審理時(shí)間非常短，差不多15到20分鐘可以審結(jié)，但普通程序案子的審理時(shí)間就會(huì)久得多，根據(jù)案子的難易程度不同，需要幾小時(shí)甚至幾天。可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案子只能適用普通程序，所以審理時(shí)間絕不會(huì)短。2.當(dāng)時(shí)英格蘭不存在控辯交易。控辯交易是控方和辯方所作的妥協(xié)——控方避免一次耗時(shí)費(fèi)力的審判；被告放棄訴訟權(quán)利，換取從輕量刑。但鑒于當(dāng)時(shí)審判簡(jiǎn)短迅捷，控方?jīng)]有進(jìn)行交易的動(dòng)因，被告也沒有交易的籌碼。目前英國(guó)的訴辯交易比例在87%左右，美國(guó)則達(dá)到95%-96%，在英美法系國(guó)家，絕大部分案件是通過辯訴交易方式處理。我國(guó)現(xiàn)有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，形式上類似訴辯交易，但本質(zhì)還是存在區(qū)別，本文不做贅述。3.17世紀(jì)初或更早，在英格蘭刑事訴訟中有這樣一個(gè)原則：在輕罪案件中允許律師代理被告，但可能判處死刑的重罪案件卻禁止辯護(hù)律師代理。到了18世紀(jì)，人民仍認(rèn)為，禁止辯護(hù)律師有利于被告。因?yàn)槿绻诲e(cuò)誤起訴，被告可以通過直觀而無(wú)辜的反應(yīng)洗刷自己的冤屈。法學(xué)家斯湯福德、普爾頓、霍金斯都認(rèn)為：被告抗辯時(shí)不能獲得律師幫助，因?yàn)樗麑?duì)被控事實(shí)對(duì)了解要?jiǎng)龠^任何律師。被告可以像最好的律師一樣為自己辯護(hù)。但法學(xué)家們忽視了一個(gè)事實(shí)：這些人很少在大庭廣眾之下說(shuō)話，卻突然發(fā)現(xiàn)自己處在聚光燈下，要在一個(gè)陌生的場(chǎng)景中面對(duì)聽眾；這些人大多數(shù)滿身污垢，食不果腹，而且往往疾病纏身；他們通常很難對(duì)控方證據(jù)提出有力的交叉訊問或質(zhì)疑。現(xiàn)在各國(guó)普遍認(rèn)為獲得律師辯護(hù)權(quán)是人們的基本權(quán)利。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第三款規(guī)定：'在判定對(duì)他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（乙）有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)。'聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第1條規(guī)定：'所有的人都有權(quán)請(qǐng)求由其選擇的一名律師協(xié)助保護(hù)和確立其權(quán)利并在刑事訴訟的各個(gè)階段為其辯護(hù)。'4.與現(xiàn)行的'審前羈押為例外'制度不同，16至17世紀(jì)，重罪被告人的審前羈押是例行，且審前羈押條件極差。1755年3月，紐蓋特鑒于爆發(fā)'囹圄熱'瘟疫，導(dǎo)致五分之一的候?qū)徬臃杆烙诜敲?/strong>現(xiàn)如今，在英國(guó)，被逮捕的被告人中有83%的人獲得了保釋，在提交刑事法院處理的案件中有78%的人獲得了保釋；在美國(guó)，聯(lián)邦地區(qū)法院受理的案件中約有74%的被告人被批準(zhǔn)保釋。庭審前的保釋是權(quán)利，只有不符合法定條件而且經(jīng)過法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能予以剝奪。例如英國(guó)的保釋制度設(shè)置列舉了不可適用的三種例外情形：一是有足夠的理由相信，犯罪嫌疑人不會(huì)按照要求的時(shí)間出庭；二是有足夠的理由相信，犯罪嫌疑人可能進(jìn)一步犯罪；三是有足夠的理由相信，犯罪嫌疑人會(huì)威脅、干擾、傷害證人，妨害司法程序正常進(jìn)行。相比較而言，我國(guó)目前的司法實(shí)踐還是以逮捕羈押為常態(tài)，取保候?qū)彏槔狻?/section>5.'排除合理懷疑'的刑事司法舉證制度直到18世紀(jì)末才完全形成，在此之前，被告人也負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)時(shí)人們的觀點(diǎn)是'假如他無(wú)罪，他就應(yīng)該能夠通過對(duì)控方證據(jù)反駁的質(zhì)量和風(fēng)格，向陪審團(tuán)加以證明。'例如發(fā)生在1739年的一件盜竊案，被告抗辯說(shuō)'我不是賊。'法官說(shuō)：'那你得證明。'現(xiàn)代社會(huì)奉行的是疑罪從無(wú)，被告人不需要證明自己無(wú)罪且享有沉默權(quán)，但被告人一旦放棄沉默權(quán)進(jìn)行陳訴時(shí)，就必須接受來(lái)自于控辯律師的交叉詢問，就其中的細(xì)節(jié)問題不能行使沉默權(quán)。沉默權(quán)的進(jìn)一步延伸是'任何人無(wú)需自證其罪'，聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第三款規(guī)定：'在判定對(duì)他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：(庚) 不被強(qiáng)迫作不利於他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。'我國(guó)立法也經(jīng)歷了從'疑罪從輕'到'疑罪從無(wú)'的過程。6.1702年前，控方證人可以宣誓，辯方證人不能宣誓，因此辯方證人的可信度比控方低。1702年后，辯方證人可以宣誓作證，但被告依然不被允許宣誓，表面上是避免其為了自我辯護(hù)而違心作證，實(shí)質(zhì)上降低了被告證言的可信度，陪審團(tuán)難以信任被告。這種情況一直持續(xù)到1898年才改變。我們常在美劇中看到被告人坐上證人席宣誓的場(chǎng)景，法官問他們：Do you swear to tell the truth, the whole truth, and nothing but the truth, so help you God?證人回答：I do.7.基于'禁止辯護(hù)律師'原則，訴訟制度要求法官主動(dòng)審查刑事起訴中的法律漏洞，法官成為被告的律師。法官確實(shí)會(huì)介入事實(shí)問題、幫助被告，但法官不會(huì)對(duì)交叉詢問進(jìn)行細(xì)致準(zhǔn)備，也不會(huì)帶著辯論提要上庭，并且當(dāng)法官不相信被告或其證人的陳述時(shí)，會(huì)貶低其人格。到了17世紀(jì)70、80年代，受制于王權(quán)的法官們?cè)谂涯姘钢斜憩F(xiàn)出對(duì)被告的偏見激起各階層的不滿，法官們自己也知道'他們背叛了可憐的當(dāng)事人，以取悅更優(yōu)質(zhì)的客戶——國(guó)王'。逐漸人們形成一種認(rèn)識(shí)，即叛逆案中，法官不可能在原被告之間無(wú)偏無(wú)倚，因此法庭不能充當(dāng)辯護(hù)律師，這一認(rèn)識(shí)直接推動(dòng)了制定1699年《叛逆罪審判法》。1696年《叛逆罪審判法》首次對(duì)于'重罪案件禁止辯護(hù)律師制度'作出重大突破，辯護(hù)律師可以為重罪案件的被告提供幫助，但僅限于叛逆罪。叛逆是指策劃或?qū)嵤⒑?guó)王、或發(fā)動(dòng)武裝叛亂的行為。在貴族時(shí)代，叛逆基本上是富人才能犯的罪行，《叛逆罪審判法》的起草者們制定上述程序性保障，很可能只是為了保護(hù)自己。他們沒有料到，辯護(hù)律師在若干年后會(huì)擺脫叛逆罪的束縛，進(jìn)入所有刑事審判中。8.在英格蘭，偽造私人金融票據(jù)罪原本屬于輕罪，不適用死刑。1729年議會(huì)將此罪名改為重罪，適用死刑。因重罪案件禁止律師辯護(hù)，被告在傳統(tǒng)上擁有聘請(qǐng)出庭律師的權(quán)利瞬間被剝奪了——罪名變成了死罪，但被告原有的權(quán)利卻喪失了。這一矛盾的現(xiàn)象，進(jìn)一步挑戰(zhàn)了重罪案件拒絕辯護(hù)律師的理由。罪名更重、后果更嚴(yán)重的案子，反而不能尋求律師幫助，這也與現(xiàn)代'重刑犯的辯護(hù)權(quán)需特殊保護(hù)'的理念相違背。我國(guó)《刑事訴訟法》第三十五條第三款規(guī)定：'犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。'9.1783年沃瑞克謝爾案是口供規(guī)則的標(biāo)志性判例，該案的意見引出一個(gè)附帶的問題：如果根據(jù)口供發(fā)現(xiàn)了其他證據(jù)，口供規(guī)則除了排除口供本身外，是否也排除這些次生證據(jù)？該案的法官內(nèi)爾斯認(rèn)為：如果根據(jù)逼迫之下的口供而獲得了其他證據(jù)，而這些證據(jù)不憑借口供的任何部分可以得到充分、滿意的證明，那么就完全可以接受。該案的立場(chǎng)在當(dāng)時(shí)被普遍接受，但與我們現(xiàn)在所熟知的排除'毒樹之果'證據(jù)規(guī)則截然相反。'毒樹'指的是采取非法方式收集到的刑事證據(jù)，而以該非法方式收集的證據(jù)為線索進(jìn)而發(fā)現(xiàn)的第二手證據(jù)，是毒樹結(jié)出的'果實(shí)'，排除'毒樹之果'證據(jù)規(guī)則是20世紀(jì)晚期在美國(guó)司法實(shí)踐中確立的，目的是禁止警察和檢察官的不法取證行為。10.直至18世紀(jì)30年代，重罪刑事審判仍保留著沒有律師的特色，控方實(shí)際上從不聘請(qǐng)出庭律師，而被告被禁止使用辯護(hù)律師。但此后的半個(gè)世紀(jì)左右，'被告陳述'式審判逐漸讓位于對(duì)抗式審判。現(xiàn)有資料無(wú)從考證這種重要的轉(zhuǎn)變?nèi)绾伟l(fā)生，最早突破辯護(hù)律師禁止規(guī)則的情況，可能是一些例外案件，服務(wù)于某些特殊目的，并無(wú)意改變整個(gè)規(guī)則。例如被告精神失常，被指控故意傷害，法官允許事務(wù)律師在庭上辯護(hù)（1724年的愛德華·阿諾德案）。隨著時(shí)間的推移，經(jīng)過越來(lái)越多法官在個(gè)案中行使裁量權(quán)，允許辯護(hù)律師出現(xiàn)在重罪庭審中，限制辯護(hù)律師制度逐步松動(dòng)。作者推測(cè)此種轉(zhuǎn)變的另一個(gè)重要因素是普羅大眾對(duì)死刑的反感，因此人們?cè)敢馊萑虒?duì)抗式審判所造成的對(duì)真相的歪曲。作者蘭博約教授在書的最末這樣評(píng)價(jià)對(duì)抗式審判制度：“對(duì)抗式的態(tài)勢(shì)允許濫用和誤導(dǎo)交叉詢問，允許教使證人，也允許藏匿不利的證據(jù)，最后造成對(duì)證據(jù)對(duì)歪曲和隱匿。”“事實(shí)真相是一個(gè)副產(chǎn)品?！?/strong>但無(wú)論作者的評(píng)價(jià)高低，對(duì)抗式審判制度始終是目前主流且公認(rèn)最能保障被告人權(quán)的一種審判制度。英國(guó)著名法官戴維林（Lord Devlin）曾說(shuō)：'英國(guó)人認(rèn)為獲得真相的最好方法是讓各方尋找能夠證實(shí)真相的各種事實(shí)，然后雙方展示他們所獲得的所有材料――兩個(gè)帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找，他們漏掉的東西要比一個(gè)公正無(wú)私的尋找者從田地的中間開始所漏掉的東西少得多。'《對(duì)抗式刑事審判的起源》一書向我們精細(xì)展示了對(duì)抗式刑事審判制度的形成過程。盡管當(dāng)時(shí)的一些規(guī)定現(xiàn)在看來(lái)既落后又缺乏人權(quán)理念，但正是從那些古怪、可笑的規(guī)定中，慢慢生出了這一被普遍認(rèn)可的審判制度。我們也有理由期待，中國(guó)現(xiàn)行刑事審判制度中被普遍詬病的那些問題，經(jīng)過數(shù)十年甚至數(shù)百年后也終將得以改變。
