無訟|直播晚8點 韓嘉毅律師聽課筆記，主題是：刑辯業(yè)務的規(guī)定動作。與沒來得及聽課的小伙伴們分享。今晚（2.16）8點，北京仲裁委員會副秘書長陳福勇老師，為大家深度剖析爭議解決的門道與方式。請大家掃描文后二維碼關注！

所有刑辯律師在整個訴訟過程中要做兩件事——一是發(fā)現(xiàn)，二是展現(xiàn)。

什么是發(fā)現(xiàn)？發(fā)現(xiàn)就是在刑辯過程中“辯什么”，是方向問題，也就是要搞清楚案件怎么辦，怎么“玩”，要明確刑事辯護的目標和方向，否則進法庭是沒有意義的。具體來說，發(fā)現(xiàn)就是要發(fā)現(xiàn)辯點——通過分析犯罪四要件、因果關系等，爭取當事人利益的最大化。

什么是展現(xiàn)？展現(xiàn)就是在刑辯過程中“怎么辯”，是戰(zhàn)術戰(zhàn)略問題，也就是在刑事辯護中要運用什么樣的技術。語言、文字和（肢體）行為，是律師說服法官的手段。展現(xiàn)要靠敬業(yè)（做人），和專業(yè)（做事）。

總的來說，在刑辯業(yè)務中，發(fā)現(xiàn)是基礎，展現(xiàn)是運用。

一、刑辯業(yè)務之“發(fā)現(xiàn)”：如何發(fā)現(xiàn)？

從刑事辯護的流程來說，發(fā)現(xiàn)的途徑有三：會見、閱卷和調查。

（一）會見

1.為什么要會見？

會見是刑辯律師職業(yè)精神和敬業(yè)精神的體現(xiàn)。實踐中經(jīng)常有當事人反映自己的辯護律師“簽合同的時候很好，但會見的時候總是沒時間”，這種做法是非常不合適的。刑辯律師在整個訴訟過程中是出現(xiàn)在當事人身處危困的關鍵時刻，刑辯律師應該在當事人最艱難的生死攸關之時與之共同度過，包括陪伴當事人的家屬——與普通法系乃至更多外國的刑辯律師不同，很多時候，中國的刑辯律師更多的是在與家屬打交道。

對于刑辯律師來說，談合同是生意，談完合同之后就不是生意了，我們是當事人并肩作戰(zhàn)的隊友，要共同完成一項任務——辯護活動。對會見的態(tài)度體現(xiàn)出刑辯律師的職業(yè)精神。

2.會見聊什么？

會見聊什么？高度概括為兩個詞：角色和案情。

聊角色，也就是刑辯律師要在會見當中進入到角色當中，去體會當事人在案件發(fā)生過程中所處的情況和境地。

聊案情，又分為“發(fā)現(xiàn)的會見”和“展現(xiàn)的會見”?！鞍l(fā)現(xiàn)的會見”，就是要通過會見梳理案件辯護的方向，在會見過程中一定要聊案情。實踐中有些律師會認為在會見時不要跟當事人談案情，這事完全不對的。“發(fā)現(xiàn)的會見”是指刑辯律師在剛剛接手案件時向當事人了解案件的過程，在這個過程中要了解案件的一切細節(jié)，就如同正在當事人身邊觀看案件發(fā)生的始終，這對后續(xù)的閱卷工作也是有好處的。

“展現(xiàn)的會見”，要通過會見向當事人說明庭審的整個流程，比如告訴當事人法庭是什么樣的，法官在庭審中會問什么，等等，給當事人講一遍，并且讓當事人自己說一遍，使當事人在通過會見熟悉庭審的流程，克服緊張情緒。

3.會見的標準有哪些？

會見當事人應當滿足以下幾個標準：程序標準、實體標準、心態(tài)標準和模擬預判標準。

程序標準也就是指刑辯律師在會見當事人的過程中，要“調教”當事人，使當事人熟悉庭審的操作流程，當事人在庭審中“照本宣科”、不知所措，是律師的失職。例如我去年旁聽了一個年輕律師代理的刑事案件庭審，當事人不熟悉庭審操作過程，手持厚厚的資料照著念，這是律師不專業(yè)的表現(xiàn)。律師在會見過程中向當事人講清程序問題后會減輕當事人的緊張情緒。

實體標準，是指刑辯律師在會見當事人的過程中要通過說明案情、了解案情，讓當事人搞清楚律師辯護的關鍵點，在庭審過程中做到當事人不怕公訴人發(fā)問，辯護律師不怕在關鍵證據(jù)面前無法發(fā)力。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)當事人和律師“各行其是”，這是完全錯誤的。

心態(tài)標準，是指律師在會見時要建立和穩(wěn)定當事人的心態(tài)，在庭審過程中不至于被法官和公訴人等主體影響庭審表現(xiàn)。在看守所里會見的過程中，刑辯律師甚至是可以訓斥當事人的；但在庭審中，刑辯律師要與當事人同戰(zhàn)線、共進退，刑辯律師要通過真誠的表現(xiàn)帶動法官的情緒——例如，律師在會見過程中要對當事人說某一份證據(jù)是關鍵的，在庭審中你當事人要跟法官說清楚，如果法官在庭審中打斷當事人的發(fā)言，律師甚至不可以惜與公訴人吵架，不能讓法官的行為影響當事人后續(xù)的表現(xiàn)，刑辯律師在庭審中該爭取的時候一定要爭取。

模擬和預判標準，在普通法系國家，開庭前走一輪辯護流程是沒有問題的，但在大陸法系框架下是不可以的，但正是由于這種情況的存在，刑辯律師在看守所會見當事人時才要盡量模仿、模擬庭審的流程，例如公訴人如何發(fā)問，律師如何發(fā)問，并告知當事人如果被法官訓斥，心態(tài)不要受到影響。

（二）閱卷

刑辯律師應當如何閱卷？

這是一個老生常談而又常談常新的問題。閱卷是要靠體力的——與民商事案件不同，刑事案件的卷宗往往非常多，幾千本都有可能。實踐中有很多所謂的“大律師”是不閱卷的，這樣是不可以的。

閱卷有三大前提，或者說對刑辯律師提出三大要求：實體法知識、程序法知識、專業(yè)知識。

1.實體法知識

律師很多時候實體法基礎是不牢的——代理一個刑事案件，面對一個可能的罪名，刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、判例等等，是否有這個罪名，甚至學界對這個問題有沒有研究等，律師需要大量的時間來了解這些實體問題，正因為刑事實體法內容繁雜、修法頻繁，律師查不到、查不全的情況經(jīng)常發(fā)生，實體知識的短板往往會影響律師閱卷的效率。

2.程序法知識

為什么認為刑辯業(yè)務是“高大上”的業(yè)務？刑事案件涉及的程序規(guī)定非常多，刑事訴訟法、證據(jù)規(guī)則、六部門規(guī)定等等法律法規(guī)關于刑事案件程序的條文總數(shù)有一千多條近兩千條之多，民商法領域是沒有這么多程序性規(guī)定的。刑辯律師只有熟悉這些程序性規(guī)定，才能夠閱好卷。

3.專業(yè)知識

刑事法律是整個法律體系、所有法律規(guī)定的最后一道防線，刑事案件往往與許多其他領域和學科有交叉，許多專業(yè)術語比如研究彈道比率、源代碼、鏡像文件、麻黃素等等，需要刑辯律師在辦理具體案件時有所了解。

刑辯業(yè)務的“發(fā)現(xiàn)”之難也在于對刑辯律師的專業(yè)知識、經(jīng)驗、想象力等的考驗，所以我認為，不閱卷的“大律師”都是假律師。

會見與閱卷是相伴而生的。我通常在閱卷之前先會見，聽當事人講故事，然后不斷地提問題，會見可以降低律師閱卷的無效時間。實踐中我甚至會把案卷復制一份給當事人看，讓當事人挑錯。通過會見、閱卷，刑辯律師可以快速梳理出辯護的目標路徑：第一，事實的辯護，第二，定性的辯護，這兩者的難度都很高，對刑辯律師的業(yè)務能力是很大的考驗；第三，程序性辯護，近年來在國內剛剛被重視，程序上的瑕疵可以作為案件辯護的突破口，突破控方的證據(jù)鏈條；第四，量刑辯護，也就是在既有案件事實成立、罪名成立的情況下，在法律規(guī)定的量刑范圍內通過辯護達到從寬處罰的目的，是一種“求輕辯護”。

（三）調查

調查給律師帶來的執(zhí)業(yè)風險不言而喻。其中，尤以對主觀證據(jù)的調查危險最大。實踐中，很多律師因為刑訴法306條被追究責任。為了避免證人改變口供，最好的方式是讓證人親自到庭作證，不然取證意義也不大，對案件沒有幫助，也為律師帶來麻煩、埋下風險。

刑辯律師又應該如何應對調查的風險呢？

1.主觀證據(jù)轉化為客觀證據(jù)

主觀證據(jù)轉化為客觀證據(jù)可以降低律師的執(zhí)業(yè)風險。主觀證據(jù)如何轉化為客觀證據(jù)？以我去年開庭的一個案件為例，我收集了大量的客觀證據(jù)，這些客觀證據(jù)提交給法庭風險較小，從而避免了證人口頭作證事后改變證言的風險，客觀證據(jù)幾乎是任何風險的。例如，在辦理合同詐騙案件時，公訴方指出被告人與被害人公司沒有業(yè)務往來，證人告訴辯護律師證據(jù)在哪而拒絕出庭作證的，辯護律師可以通過拿出業(yè)務往來的文件作為證據(jù)，從而將主觀證據(jù)轉化為客觀證據(jù)。

2.客觀證據(jù)的呈現(xiàn)

客觀證據(jù)的收集風險較低。有一個值得關注的問題是客觀證據(jù)如何呈現(xiàn)給法庭以更多地引起關注。刑辯律師的辯護手段有三：語言、文字、行為。提交給法庭的證據(jù)材料要裝訂得漂亮，做到文件“非訴化”，要清晰明了，想要證明什么，要有一個清晰的證據(jù)目錄：有哪些證據(jù)，證據(jù)的來源，主要內容摘錄等，這樣的證據(jù)提交給法庭，會給法官留下好印象。有些文字呈現(xiàn)不直觀的證據(jù)材料甚至可以畫圖，通過可視化的方式把證據(jù)說清楚，呈現(xiàn)給法庭，這是有技術和技巧的。

對裁判者的說服是全方位的。形式要漂亮，實質要清楚。例如申請調查取證和重新鑒定，以涉黑案件最為典型。刑辯律師申請調取證據(jù)的申請交給法庭，是我們?yōu)榘讣鞒雠Φ淖C據(jù)。在實踐中，我為了申請調取證據(jù)，會寫一個做得很漂亮的東西提交給法官，讓法官愿意看我的東西。引用的文件，為了說服法官，我會把與行業(yè)無關的文件都整理給法官提交，要說服法官你違反了什么樣的規(guī)定，格式精美，在法官還沒有見我們之前先看到的是律師的文件。我目前正在辦理的案件已經(jīng)提交了六七份申請。在訴訟過程中，文件一定要簡潔簡潔再簡潔，不要太長。同樣是調取證據(jù)，要分開寫，一個一個申請。迅速看完之后愿意看下一個。要做好這樣的工作。

（四）小結

實際上在我們國家，做好刑辯業(yè)務的“發(fā)現(xiàn)”很難，受制于法律知識、專業(yè)知識。研究案卷和綜合能力。

第一，法律知識不足。我們國家許多律師專業(yè)知識不夠，包括我自己。要把相關的法律法規(guī)搞清楚，這個問題是很難的。搞不清修正案就去開庭的律師有很多。

第二是專業(yè)知識。很多案件涉及其他領域的專業(yè)知識，你不具備相關知識，案件是辦不好的。

第三是研究案卷不足。閱卷是體力活，閱卷要認真思考案卷材料背后的原因，要裝進腦子里，甚至“走火入魔”，達到這樣的狀態(tài)，吃透案卷材料。閱卷具有不可替代性，律師要一頁一頁去翻，不閱卷就開庭的律師大有人在，但這樣的律師不是好的律師。

第四是綜合能力不足。綜合能力是指將案卷材料與法律相結合的能力，影響因素有很多，比如經(jīng)驗，社會閱歷，突破性思維，想象力，換角度，“壞主意”，等等，按部就班地操作是沒有創(chuàng)造力的。如何比對案卷材料與法律是一門很深奧的學問，正如同好的教授不一定是好的刑辯律師，而刑辯律師是自己辦的案件的專家。

總而言之，刑事辯護中的“發(fā)現(xiàn)”，需要發(fā)現(xiàn)案件癥結，辯護方向，訴訟目標等，需要刑辯律師付出大量的時間和精力，不可偶得。

二、刑辯業(yè)務之“展現(xiàn)”：如何展現(xiàn)？

刑辯業(yè)務的展現(xiàn)體現(xiàn)在兩個方面：第一，庭前辯護；第二，法庭辯護

（一）庭前辯護

許多律師在庭前辯護做得很漂亮。他們是怎么做到的呢？

第一，要準確。一個案件為什么有人能成功，就是因為精準把握不同。比如做毒品案件，一個優(yōu)秀的刑辯律師看一眼被告人制備毒品的設備圖就知道你的設備做不出毒品。要懂得實務實踐把法律點找準，才能做好庭前辯護。

第二，要迅速。你的意見是隔三天還是隔一個月，越快越有效。刑辯律師沒有第二天的活。當天能出的意見一定要當天出。要快，一定要快。好多年輕律師很快成為獨當一面的高手，成長迅速的律師的共同特點是手快、出活。如果是你家里的人您會不會今天不看卷，把當事人作為自己的家人、親人來看待，這是刑辯律師職業(yè)道德和敬業(yè)精神。不要把刑辯律師作為生意，要作為救人。我們的事業(yè)是當事人的生命和自由。

第三，精美的文字。所有給到辦案人員的文字要精美簡潔，要打動辦案人員，讓他愿意與我交流。要達到還沒見面，使一個法官拿到一套卷，“其中有一個律師寫的東西我很愛看，這個律師開庭時我一定要見”。文件中出現(xiàn)錯別字是絕對不可以的。

第四，巧妙的戰(zhàn)術。不同的案件要采用不同的策略，要在具體的案件中了解哪些是死穴，哪些是緊急情況，哪些情況下必須把證據(jù)扣住。刑事辯護不是一下子把所有子彈都打光，而是要分清主次，一步一步進行，在庭前辯護中刑辯律師不能過多暴露自己的辯護意見和辯護觀點，完全暴露是適得其反的，會讓公訴機關有變通的余地。要編排好設計好戰(zhàn)術。

（二）法庭辯護

法庭辯護中的展現(xiàn)分為兩個部分，一是通過發(fā)問展現(xiàn)，二是通過駕馭法庭展現(xiàn)。

1.發(fā)問

發(fā)問的學問在于，第一， 問什么；第二，怎么問。

第一，問什么。

刑辯律師的問題應當指向與控方對立的目標，通過發(fā)問講好自己的故事。

例如合同詐騙案件中，公訴人會問是否有誤導等，辯護人要問是否有違約等。法庭發(fā)問、法庭辯論、舉證質證需要具有相關性，三者是共同發(fā)力的。發(fā)問是有技巧的，“抽煙的時候可以祈禱嗎”“祈禱的時候可以抽煙嗎”角度不同得出的結論將完全不同。

第二，怎么問。

發(fā)問又分為封閉的問題和開放的問題，二者的區(qū)別是是否需要被問話者提供新的信息。例如“你是否在某年某月某日認識被害人”，當事人只能回答“是”或者“不是”，在這個過程中當事人是沒有提供新的信息的；而“你是什么時候認識的被害人”，當事人回答某年某月某日，提供了問題中沒有的信息，這就是開放的問題。

開放的問題和封閉的問題如何適用？概括地來講，如過你想讓對己方有利的證人講對己方有利的事，就可以用開放的問題發(fā)問；反之則用封閉的問題。

發(fā)問要注意技巧，要拆分自己的問題。什么叫拆分自己的問題？一個問題中含有太多的要素，一個大問題實際上層層嵌套了許多小問題，這種問題在普通法系的國家是不允許的。要一個一個地問，分開問。實踐當中最近交叉詢問的問題備受關注，很多實務工作者講了許多關于交叉詢問的理論問題。交叉詢問有一套配套的規(guī)則，包括證據(jù)開示、陪審團制度等，不能與證人爭吵等不適用于中國的法律環(huán)境。在實踐中嚴格按照普通法系的理論是行不通的。

封閉的問題與誘導性的問題的區(qū)分也很重要。誘導的問題明顯帶有心理暗示的色彩；封閉的問題應該是引領性的問題而不是誘導性的問題。

發(fā)問要引起引發(fā)法庭的興趣。實際上法庭發(fā)問很多時候是“明知故問”，作用是直接看到律師的水平和能力，那么多被告人，有的律師一發(fā)問就能看出是個高手。尊重和亮劍：尊重當事人，尊重法庭，在法庭上要對當事人足夠尊重，法庭才會尊重你的當事人。

在法庭上，要在問話階段表明自己的觀點，律師在法庭上應當儒雅，無論何時都要保持自己的儀態(tài)，溫文爾雅，不急不躁，才能把自己的業(yè)務做好，用強大的氣場影響法官、公訴人、同案的其他當事人。要與當事人建立溝通和互動，當事人做得好時如何鼓勵，做得不好時如何引導，給當事人一次完整的機會讓當事人把話說全。

法庭詢問提綱和法庭辯論提綱是我開庭之前必須要準備的兩個文件，問話要全面準備，要向當事人把問題講清楚。要設計自己的問題。要及時，要保護當事人。在庭審中不失時機地要重復當事人的主要問題，“你的問題是這樣的嗎？”

誘導性問題：公訴人迫于心理壓力的誘導，要與公訴人說明不能誘導，告訴自己的當事人。面對公訴人技術性的誘導，律師要技術性地解決。

法庭制止怎么辦？要有思想準備，你的問題隨時會被打斷，講清道理，不要被影響。沖突、干擾、誘惑隨時會發(fā)生。

法庭發(fā)問是先難后易還是先易后難？這是一個策略問題。語氣語調節(jié)奏表情都要講。連續(xù)的肯定連續(xù)的否定也是經(jīng)常采取的一種方式。庭審中的“吵架”有時是必要的。

2.駕馭法庭

駕馭法庭的要義有二：自己好好說，和別人好好說。

具體來說，舉證質證階段是自己好好說，法庭辯論階段是自己好好說讓別人無話可說。

舉證質證是鏈接法庭發(fā)問和法庭辯論的橋梁，在庭審當中至關重要。

整體的質證是對所有的證據(jù)加在一塊形成的“證據(jù)束”的質證，例如在合同詐騙案件中，需要證明隱瞞欺騙，律師可以指出公訴人或證人目前提交的證據(jù)對案件定性為合同詐騙罪沒有幫助，沒有關聯(lián)性。刑辯律師在舉證質證過程中，不能說我要講幾條（具體的），我要講多長時間（具體的），而是要說我有幾點意見。舉證質證環(huán)節(jié)不要做總結性發(fā)言，那是法庭辯論階段的事，二者之間存在銜接。

舉證質證環(huán)節(jié)，對主觀證據(jù)和客觀證據(jù)要做到區(qū)別對待?？陀^證據(jù)的質證要講深度和廣度，要對證據(jù)資格、證明力、證據(jù)的形式進行全面的質證。

駕馭法庭的第二點是關于法庭辯論的問題。為什么有些律師在法庭上為所欲為，而有的律師卻被法官限制發(fā)言時間？要知道，律師駕馭庭審絕不是只存在于法庭辯論當中，會見、調查、法庭發(fā)問、舉證質證等環(huán)節(jié)都要體現(xiàn)律師的專業(yè)，工作要做好。

人人都可以是說服他人的高手。口語是說服人最好的語言。讀辯護詞是沒有意義的，無法說服法官。脫離辯護詞發(fā)表辯護意見實際還是在背誦辯護詞。說服別人可以采用多種方式，要“說話”，而不是“讀話”。要用自己的語言。訴訟是相通的，技術是相同的。法庭的發(fā)言說到底是要說服別人，正常的交流就可以，讀寫好的話不叫說話。第一輪辯論：講道理，第二輪辯論：理論性 針對性。注意開頭和結尾。被法官打斷要從自身找原因。要讓別人聽起來不累才是說服別人的前提。

（三）辯護詞：永不泯滅的吶喊

法官并不是不看辯護詞。敬業(yè)和專業(yè)的律師，法官會期待看到他的辯護詞。辯護詞沒有成規(guī)，按照自己的感覺寫清楚就行，很多時候辯護詞不是寫給法律人看的，而是寫給社會公眾看的——寫給法律人看的辯護詞怎么寫？寫給社會公眾的辯護詞怎么寫？這兩者是不一樣的。

（四）小結

刑辯業(yè)務的“展現(xiàn)”很難。我國的刑辯律師受到現(xiàn)行訴訟制度的限制，應該說我國的刑事訴訟制度既不同于普通法系，又不完全屬于大陸法系，刑事法律的規(guī)定不完整、不清晰、不果斷。

除了法律制度的局限之外，刑辯律師的訴訟技術也有待提高。不同地區(qū)、不同律師的“套路”不盡相同。

三、直播總結

我始終倡導刑辯律師要建立訴訟意識。訴訟意識超越訴訟技術之上，是不用思考的本能反應，拿到一個案件，知道案件應該往什么方向努力，這樣的本領是通過運用訴訟技術的經(jīng)驗不斷積累的。律師是一個實踐性的活，紙上得來終覺淺，通過“學”，“學”成大律師是不可能的。

做好刑辯律師的要義就是認真?？偟膩碚f，刑辯業(yè)務的規(guī)定動作就是“三拳兩腳”，三記重拳即如何發(fā)問、如何舉證質證以及如何辯論，兩腳就是指庭前的法律文書和庭后的辯護詞。

刑辯業(yè)務究竟是不是高大上的業(yè)務？這不是一個能夠用簡單的“是”或“不是”來回答的問題。做好刑辯業(yè)務，需要訴訟技術和訴訟意識的共同發(fā)力，要能夠駕馭刑辯律師的武器——文字、語言和行為。

（本筆記記載內容 僅供參考  具體內容以授課老師講課內容為準）