《民法總則》第146條：“通謀虛偽”的法律解讀及邏輯判斷

yc_11fi 2019-10-27

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《德國民法典》猶如大陸法系的“珠峰”，之所以成為不朽經(jīng)典，實乃技藝高超以致穿梭時空而歷久彌新。由此可見，其誕生之初并非帶有過多的歷史和地域痕跡，而是蘊含了高度抽象概括的人性哲理，德國人理性思維之縝密可見一斑。百年后的《中華人民共和國民法總則》第146條，直接出現(xiàn)了“通謀虛偽”的法律概念，雖然只有短短四字，但仔細(xì)推敲亦讓人頗費思量，司法實踐中或令眾多法律人心生惆悵，困惑難免。
法律概念的高度抽象和形式邏輯的廣泛運用，是《德國民法典》一大特點，更是其精湛之處。正因如此，《德國民法典》的理解難度之高、運用難度之大，從來都非普通公眾所能應(yīng)對，我國司法實踐對于“通謀虛偽”的理解與適用絕非簡單易事。

一、何為 “通謀虛偽”——語詞的法律解讀
《德國民法典》的精神基礎(chǔ)是倫理學(xué)上的人格主義，其基本概念及其基本價值都是以關(guān)于人的某種特定的觀念為出發(fā)點。認(rèn)識這一精神本源，是解讀“通謀虛偽”法律概念和理解德國民法的基礎(chǔ)。
《德國民法典》第117條規(guī)定：“須以他人為相對人而做出的意思表示，系與相對人通謀而只是虛偽地做出的，無效。另一法律行為被虛偽行為隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定?！痹摋l款被認(rèn)為是“通謀虛偽”法律概念的創(chuàng)設(shè)。我國《民法總則》第146條規(guī)定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！钡?46條被認(rèn)為是我國對《德國民法典》的法律移植。從條文語義表述看，兩者核心意思高度一致，并無本質(zhì)區(qū)別。
準(zhǔn)確理解《民法總則》第146條法律條文，必須對兩個詞語做準(zhǔn)確的法律解讀，一是 “虛假的意思表示” 即虛偽；二是 “行為人與相對人” 即 “通謀” 。
（一）“意思表示” 的追根溯源
?精準(zhǔn)解讀“意思表示”是理解通謀虛偽法律概念的關(guān)鍵，為此有必要對此概念略究其前世今生。
“意思表示”是大陸法系的創(chuàng)造，其作為法律專業(yè)術(shù)語的相似表述，最早出現(xiàn)在《法國民法典》第1101條，“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其它一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”依此條規(guī)定來看，合同行為被看成為一種單純的“意思一致”。《德國民法典》“第三章法律行為”單獨設(shè)置了第二節(jié)“意思表示”。《德國民法典立法理由書》中解釋道：“法律行為是一個私法上的意思表示，其目的是追求一個當(dāng)事人自己希望發(fā)生的、而且法律制度許可的法律上的結(jié)果。法律行為的本質(zhì)是，一個目的在于發(fā)生法律效果的意思?！?/span>
《民法總則》第133條規(guī)定，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！薄睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！?筆者注意到，《民法總則》與《民法通則》相比，對民事法律行為的定義最大變化之一就是將“意思表示”明確作為法律行為的核心要素，這一重大變化可以說是對《德國民法典》的全面繼承。
心理學(xué)認(rèn)為，人類的正常行為具有強烈的目的性，為了實現(xiàn)目的，人會思考并決定采取一定的措施方法。確定目的和選擇方法是人類行為決策思維活動的一般過程。人的思維活動可以通過語言或動作進(jìn)行外在表達(dá)，如果沒有行為背后的主觀因素，這種單純的外在表現(xiàn)我們稱之為事實行為。法律行為與事實行為的最大區(qū)別在于，事實行為不依賴于人的主觀意圖而產(chǎn)生法律后果，而法律行為是由主觀意圖主導(dǎo)實施的行為，正是這種主觀意圖的存在才導(dǎo)致行為人實施某項行為。
對于“意圖”，筆者在此解釋為行為期望達(dá)到的目標(biāo)。意思自治的法哲學(xué)觀點認(rèn)為，人的意志可以依據(jù)其自身法則去創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅僅是權(quán)利義務(wù)的源泉，更是其產(chǎn)生的依據(jù)，正是因為人的主觀意志才導(dǎo)致了權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生。上述觀點的一致性在于，他們都認(rèn)為法律層面客觀行為的發(fā)生與主觀意圖的存在具有強烈的關(guān)聯(lián)性，兩者具有因果關(guān)系，并且兩者密不可分。意思表示概念的創(chuàng)設(shè)是結(jié)合了德國當(dāng)時倫理學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)的研究成果，是一個高度抽象的法律概念。
從上述理解看，《德國民法典》創(chuàng)設(shè)的“意思表示”，其實包括主觀要件和客觀要件兩部分，主觀要件為內(nèi)在的意思，即想要得到的目標(biāo)，客觀要件是外在表示，即具體實施的事實行為。德國法哲學(xué)家卡爾·拉倫茨認(rèn)為：法律行為之所以產(chǎn)生法律后果，不僅是因為法律制度為法律行為規(guī)定了這樣的后果，首先的原因還在于從事法律行為的人正是想通過這樣的法律行為而引起這種法律后果；旨在使某種法律效果產(chǎn)生的意思是通過某些行為來實現(xiàn)的，這種行為通常就是這一意思的表示，即意思表示。簡單說，意思表示就是由主觀內(nèi)心意圖主導(dǎo)實施的外在行為。在德國早期的民法理論中，法律行為與意思表示作為同義詞使用?，F(xiàn)代民法的一般理論認(rèn)為，意思表示是法律行為的核心要素，《民法總則》將民事法律行為定義為民事主體通過意思表示產(chǎn)生法律后果的行為。意思表示的法律概念本質(zhì)，是強調(diào)客觀事實行為必須由主觀內(nèi)在意圖主導(dǎo)，是基于內(nèi)心主觀意圖下的外在客觀表現(xiàn)。
那么，“虛假的意思表示”指什么？
依據(jù)法律條文理解，是指表意人和表示受領(lǐng)人一致同意表示事項不應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力，即雙方當(dāng)事人“一致同意僅僅造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關(guān)法律行為的法律效果產(chǎn)生?！保?］
也就是說，雙方一致同意表示事項事實上不發(fā)生法律效力。究其根源，為什么雙方同意表示事實上不發(fā)生法律效力？那是因為雙方的主觀意圖并不是想達(dá)到表示事項事實的目標(biāo)，而是另有其他目的。因此，筆者認(rèn)為，所謂的“虛偽的意思表示”，其外在表現(xiàn)（法律評價）是不認(rèn)可表示事項事實的法律效力，其內(nèi)在本質(zhì)是主觀意圖與表示事實不一致，即表示事項的主觀要件為假，簡稱主觀意圖假。
（二） “通謀” 的解讀
《民法總則》第146條規(guī)定的“通謀虛偽”，必須在“行為人與相對人”之間發(fā)生，即確定了必須有兩人或以上主體之間的“通謀”。這里不妨先探討一下“通謀”的單純語義，“通”一般是指“兩人或以上相互之間”，“謀”是指“謀劃協(xié)商一致”。對應(yīng)到條文規(guī)定“行為人與相對人以虛假的意思表示實施”，結(jié)合語義可以解釋為兩人或以上多人之間協(xié)商一致同意以虛假的意思表示實施某項行為。
對于上述解釋需要特別關(guān)注以下幾點：
一是主體必須是兩人或以上。從法律條文看，“行為人與相對人”是指“兩方”的概念，并非僅僅是兩人的概念，行為人與相對人均可以為多人。
二是必須至少一方有積極行為發(fā)生。即至少一方主動提出使用虛假的意思表示實施行為，而另一方可能用積極行為回應(yīng)確認(rèn)，也可能用沉默的消極行為予以配合達(dá)成。積極行為的形式可能是語言（包括口頭、書面、電子等）表達(dá)或肢體動作。
有一個存在爭議的關(guān)切，就是在通謀問題上是否存在各方沉默？沉默只有在具有明確法律規(guī)定或約定的情形下才能作為“默示的意思表示”。在通謀虛偽實施過程中，至少必須一方將意思表示的主觀要件通過積極的客觀外在表現(xiàn)進(jìn)行表達(dá)，受領(lǐng)方明確知曉后可以用沉默的方式予以配合積極表示方事實的達(dá)成，但是雙方均不進(jìn)行主動的溝通交流，僅憑“心靈感應(yīng)”達(dá)成一致純屬科幻小說。民事行為中不可能存在相對各方均無積極的外在表達(dá)，僅僅依靠沉默不作為達(dá)成一致行動。如果有，那純屬認(rèn)識論上的巧合，不具有法律上的意義。
另外，根據(jù)《德國民法典》的翻譯表述，“須以他人為相對人而做出的意思表示”，其表述帶有強烈的一方首先主動“做出”的意思，否認(rèn)了存在雙方默示的可能。
三是隱藏的主觀意圖并不需要一致。從法律條文看，只要雙方“虛假的意思表示”一致即可，至于各方隱藏的主觀意圖是否一致并不影響認(rèn)定。在通謀虛偽中，虛偽行為往往是為了欺騙某個第三方，至于通謀雙方的各自主觀意圖可能并不一致，而只是欺騙意圖相同，即在表示事項虛假這一點上是達(dá)成一致的。
綜上，“通謀虛偽”是指一方主動表示且另一方也同意一致做出違背各自的主觀意圖而實施具體行為的過程?！巴ㄖ\虛偽”的認(rèn)定主要是對主觀意圖的證明，核心目標(biāo)是要證明表示事項事實與真實主觀意圖違背，對主觀意圖證明的司法審判難度絕非一般。

二、方法論上的 “真假” 與 “有無”——證明方法的論證
（一）“虛偽” 證真假
“真”與“假”具有強烈的價值判斷屬性?！罢婕佟迸c“有無”的最大區(qū)別在于，無論“真”或“假”都是存在的，而“有無”中的“無”是不存在的。所以“真假”屬于價值判斷的范疇，而“有無”屬于事實認(rèn)定的范疇。
從哲學(xué)角度思考，有“真”必有“假”，有“假”必有“真”，“真”與“假”是相互對立統(tǒng)一的兩個價值判斷，世界上不存在孤立的“真”或孤立的“假”，“真”與“假”相互依存，共生共長。從證明方法角度看，“真假”互為證明，即要證明“真”，則必須證明“假”，要證明“假”，則必須證明“真”。
因此，在“通謀虛偽”的證明過程中，要證明“虛偽”的存在，唯一的方法是證明“真實”的存在。從證明方法看，“虛偽”只有通過反證的方法才能證明，反證法是“通謀虛偽”案件中對“虛偽”證明的唯一可行方法。
從唯物主義認(rèn)識論看，主觀是客觀的反映，因此主觀意識必須通過客觀事物和行為去印證。法律上要證明主觀的虛假性，則必須通過已經(jīng)發(fā)生的客觀真實事實去證明。也就是說，根據(jù)反證法，“主觀假”必須通過“客觀真”來證明。我們必須意識到一個問題，如果我們的上述邏輯推理是正確的，那么在主觀真實意圖沒有發(fā)生客觀實現(xiàn)的情況下，我們是無法證明“主觀假”的存在。如果主觀真實意圖需要實施三項客觀行為才能實現(xiàn)，在僅僅實施兩項客觀行為的情況下，我們無法通過客觀事實證明主觀意圖虛假存在。司法實踐中，如果主張“通謀虛偽”方不能證明“虛偽”背后隱藏的真實意圖已經(jīng)客觀實現(xiàn)，則不能證明“虛偽”的存在。
（二）“通謀” 證有無
在“通謀虛偽”的證明中，僅僅證明“虛偽”是不夠的，還必須證明通謀事實存在。從上述解讀可以得出結(jié)論，即通謀必須有一方做出積極行為，讓對方知曉其存在期望表示事實不發(fā)生效力的意圖，對方同意且予以配合實施。同時，我們已經(jīng)否定雙方默示通謀情形的存在。因此，通謀行為是一項積極發(fā)生的事實，證明的關(guān)鍵是證實“通謀行為”存在發(fā)生過。

三、認(rèn)識論上的“形式”與“實質(zhì)”——證明要求的推導(dǎo)
（一）法律上形式與實質(zhì)
“實質(zhì)重于形式”被很多人掛在嘴邊當(dāng)做真理。其實不然，實質(zhì)重于形式的命題犯了認(rèn)識論的邏輯錯誤。形式是事物的外在表象，實質(zhì)是事物的內(nèi)涵，透過表象認(rèn)識內(nèi)涵是認(rèn)知的規(guī)律。不通過形式如何認(rèn)識實質(zhì)？
舉一個例子，桌上有兩個“橘子”，為什么我們判斷它是橘子？因為我們通過對桌上兩個物體的外表特征觀察判定它們都是橘子，橘子的實質(zhì)是蕓香科柑橘屬的一種水果。
當(dāng)我們撥開橘皮發(fā)現(xiàn)，其中一只橘皮里被人掏空并塞進(jìn)了一只蘋果，請問這是橘子還是蘋果？
在不撥開橘皮前它就是橘子，沒人會認(rèn)為它是蘋果。當(dāng)你要證明主觀意圖時，根本無法撥開外層橘皮去直接觀察實質(zhì)，至少當(dāng)前的科技水平還不能通過儀器直接探明人的主觀思想，現(xiàn)實條件下只能通過外表形式去推理出實質(zhì)。所以，實質(zhì)是通過形式反映的，我們不可能脫離形式談實質(zhì)。在認(rèn)識論上如此，在法律問題上更是如此。
再如：
某甲欠銀行貸款到期未還，某乙代其償還。如果某乙與銀行簽署了保證合同，其還款行為可以認(rèn)定為履行保證責(zé)任；如果某乙自愿簽署作為某甲的共同還款人，則某乙的行為可以認(rèn)定為債務(wù)加入。同樣一項事實行為，根據(jù)外在簽署的不同合同形式?jīng)Q定了其法律實質(zhì)的不同。用意思表示概念分析，某乙還款是一項事實行為，該行為通過合同表述證明了某乙兩種不同的主觀意圖，不同主觀意圖導(dǎo)致了不同的法律行為，造成了各異的法律后果。
因此，在通謀虛偽證明過程中，要證明主觀意圖即內(nèi)在實質(zhì)，則必須通過表示事實即外在形式去推理證明，外在形式是證明內(nèi)心實質(zhì)的唯一路徑，至少當(dāng)前如此。
（二）證明要求
1 . 對 “虛偽” 的證明
根據(jù)上一節(jié)的分析我們知道，在通謀虛偽的實施過程中，存在兩項意思表示，一項為真，一項為假。意思表示由兩方面要件組成，即主觀要件和客觀要求，就是說，通謀虛偽案件中存在兩組主客觀要件，一是主觀意圖真（隱藏意圖）和隱藏事實，二是主觀意圖假（表示意圖）和表示事實。主張主觀意圖假其必須證明兩點：
一是證明隱藏事實已經(jīng)發(fā)生，以此推理出隱藏的主觀真實意圖。上述認(rèn)識論分析已經(jīng)得出結(jié)論，主觀意圖必須從客觀事實中推理得出，如果隱藏的事實并未發(fā)生，那么我們將無法證明隱藏意圖的存在。即使行為人與相對人均承認(rèn)具有隱藏意圖存在，筆者認(rèn)為，在沒有證明隱藏事實已經(jīng)發(fā)生的前提下，我們都不能認(rèn)定存在通謀虛偽。從一個極端角度考慮，在民事審判中任何人主動承認(rèn)對其不利的事實絕大多數(shù)情況下都隱藏了其他不可告人的秘密，如果因此而認(rèn)定通謀虛偽存在，則可能又讓另一項“虛偽”發(fā)生。
二是證明隱藏事實與表示事實之間具有法律上的因果關(guān)系。即表示事實是實現(xiàn)隱藏事實直接方法或手段，行為人通過表示事實可以達(dá)成隱藏事實。如果隱藏事實與表示事實絕對獨立，則根據(jù)客觀反映主觀的理論，隱藏意圖與表現(xiàn)意圖也就絕對獨立，他們之間沒有“真假”的對立聯(lián)系，所以證明表示事實與隱藏事實之間的關(guān)系至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，只有表示事實與隱藏事實之間存在直接的法律上的因果關(guān)系，才能確認(rèn)“隱藏”的主觀故意，也就可以認(rèn)為隱藏意圖與表示意圖互為“真假”。
“百川到海，萬宗歸一?！睂λ^實質(zhì)的窮盡探求會發(fā)現(xiàn)世界又重新回到了一個原點。世界的多樣性是形式多樣的結(jié)果，過分追究實質(zhì)等于抹殺客觀世界的多樣性。從認(rèn)識論看，如果我們窮盡追究事實之間的聯(lián)系，可能會把任何兩項事實都認(rèn)定為表示事實與隱藏事實的關(guān)系，把任何兩項主觀意圖都對立為“真假”。世間萬物均有聯(lián)系，所以我們不能把透過多層關(guān)系而聯(lián)系在一起的兩項事實認(rèn)為是表示事實與隱藏事實。因此，在通謀虛偽證明中把握隱藏事實與表現(xiàn)事實之間具有法律上的因果關(guān)系是證明的關(guān)鍵所在。
在證明過程中，我們還需要考慮主觀動機(jī)對證明的間接作用。心理學(xué)認(rèn)為，人的行為都由動機(jī)推動觸發(fā)。動機(jī)是使活動開始、受引導(dǎo)并保持，從而使生理或心理需要得到滿足的過程。動機(jī)雖然不能直接推理出主觀意圖，但是動機(jī)可以從一個方面更加映證主觀意圖。在證明過程中，如果能夠證明動機(jī)的存在，并進(jìn)一步證明動機(jī)與主觀意圖的趨向性，即動機(jī)希望主觀意圖產(chǎn)生，則動機(jī)可以作為證明主觀意圖的間接證據(jù)。誠然，證明動機(jī)其實本身就是個難題。
2 . 對 “通謀” 的證明
我們在確定通謀必須是一項積極事實的前提下，證明通謀的方法就無特別探討之處了。
需要提示的是，我們對“通謀”要證明的是行為人與相對人雙方發(fā)生過協(xié)商對表示事實不發(fā)生效力予以一致行動要求的過程，而不是證明雙方都存在主觀意圖的虛假。如果僅僅雙方只存在主觀意圖虛假，而未發(fā)生過積極協(xié)商的行為，則就又回到了雙方默示是否構(gòu)成通謀的問題，不贊同默示通謀的存在，通謀必須有積極行為的發(fā)生。

四、行為無效不等于事實消滅——法律后果的闡述
大陸法是用抽象的法律概念和嚴(yán)密的形式邏輯搭建的“大廈”。各種法律概念、法律關(guān)系環(huán)環(huán)相扣，互有彼此，不容得進(jìn)行所謂的“實質(zhì)穿透”，否則將造成法律秩序的崩塌。在通謀虛偽法律后果的認(rèn)識上必須充分注意到這一點。
《民法總則》第146條的規(guī)定有兩款，一是規(guī)定虛偽的行為無效。二是規(guī)定隱藏的行為根據(jù)有關(guān)法律認(rèn)定處理。強調(diào)的是，虛偽行為的法律后果是“無效”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法的無效法律行為處理，其后果是返還財產(chǎn)或賠償損失等?？赡墁F(xiàn)實中有人會產(chǎn)生錯誤理解，認(rèn)為可以用被認(rèn)定的真實行為直接“替換”虛偽行為，這一觀點是對民法理論的誤解。法律行為的無效并不等于法律事實的消滅，任何曾經(jīng)發(fā)生過的事實都應(yīng)當(dāng)留下不可磨滅的印記，我們不能將已經(jīng)被法律認(rèn)定發(fā)生的事實又直接否定其存在。

通謀虛偽案件往往可能涉及三方當(dāng)事人，即實施虛偽行為的行為人與相對人，還有一個可能是被虛偽欺騙的第三方。如果將虛偽行為僅僅作為判決書中的事實認(rèn)定，而不是判決結(jié)論，那么在行為人和相對人或第三人就虛偽行為另行提起財產(chǎn)返還或賠償新訴時，新訴中必須對虛偽行為的法律效力進(jìn)行確定。雖然原判決中關(guān)于虛偽行為的事實認(rèn)定可以作為證據(jù)直接使用，但是由于其并非判決結(jié)論，而在新訴判決程序上有法理依據(jù)不認(rèn)可生效判決的事實認(rèn)定。如果新訴中根據(jù)雙方的舉證結(jié)果，直接作出相反認(rèn)定的新判決，即一旦新判決的判決結(jié)論與原判決的事實認(rèn)定相反，將會造成司法審判上難以調(diào)和的矛盾。

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