朱廣新

中國社會科學院法學研究所民法研究室副主任、編審。

三“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的由來

法律雖是人類調(diào)整社會關(guān)系高度理性化的成果，但其不是一種客觀性知識，同一歷史時期的不同地域的相同法律往往表現(xiàn)出鮮明的地域特色，同一國家或地區(qū)的同一部法律于不同歷史時期亦時常呈現(xiàn)出不太相同的面貌。尤其是，歷史有時會使同一法律規(guī)定在不同時代的法律解釋者或適用者那里顯現(xiàn)不同意義，當法律規(guī)定較為模糊或概括時，這種情況表現(xiàn)得愈發(fā)明顯，以至于若干年后人們不知道該法律規(guī)定或概念到底意味著什么或到底應作何種理解。此時，追根溯源的歷史研究會成為沖出迷霧、發(fā)現(xiàn)光明的方法之一。

學界與實務界在認識“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上的解釋亂象，同樣提出了對該規(guī)定予以歷史性回溯探究的現(xiàn)實需求。

眾所周知，我國現(xiàn)有民法學說與立法是通過學習、借鑒其他國家或地區(qū)的學說、立法與判例逐漸發(fā)展起來的。在20世紀50 -80年代期間，前蘇聯(lián)民法是我國民法的主要效仿、繼受對象，在1982年5月1日完成的《中華人民共和國民法草案（第四稿）》的基礎(chǔ)上制定的《民法通則》主要參考了1962年《蘇聯(lián)民事立法綱要》、1964年《蘇俄民法典》和1978年修訂的《匈牙利民法典》。[47。]因此，如果從法律繼受方面考察“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的由來，前蘇聯(lián)民法及我國學者對前蘇聯(lián)民法的理解與汲取方式應當作重點研究目標。

蘇聯(lián)于1991年解體之前，曾編纂過兩部民法典，即1923年蘇俄民法典和1964年蘇俄民法典，這兩部民法典對我國民法學說與立法都曾產(chǎn)生相當大的影響。由于主要參考了德國民法典，兩部蘇俄民法典皆專章規(guī)定了法律行為制度。不過，為與資本主義法學劃清界限，在規(guī)定法律行為時，蘇俄民法典從法律概念、規(guī)范內(nèi)容及規(guī)則設(shè)計上對德國民法典的相應內(nèi)容作了不同程度的“改造”。1923年蘇俄民法典將德國法上的虛偽行為拆分改造為“假裝的法律行為”與“偽裝的法律行為”、對違反法律與規(guī)避法律的行為并行作出規(guī)定，即是典型例證。假裝的法律行為，指其實施目的只專為形式而無意產(chǎn)生法律后果的法律行為。在實施假裝的法律行為時，當事人只希望造成一種法權(quán)關(guān)系的外表或外形，而不造成有效的法權(quán)關(guān)系。偽裝的法律行為，指其實施目的在于掩蓋另一法律行為的法律行為。偽裝的法律行為一般都是以掩蓋違法的法律行為為目的的，但被掩蓋的法律行為也可能是不違法的。這兩個概念實際上以法律行為的目的為著眼點，并以法律行為是否存在掩蓋其他法律行為的情形為標準，對德國民法上的虛偽行為制度進行了拆分改造，并將它們一同視為意思表示與真實意思不相符的法律行為。但是，以意思與表示是否相一致為標準看，虛假的法律行為與偽裝的法律行為之間實際上并不存在什么差異。為證成拆分改造的必要性，前蘇聯(lián)學者通常認為，在大多數(shù)情況下，偽裝的法律行為都是以規(guī)避法律、掩蓋某一為法律所禁止的法律行為為目的的。

1923年蘇俄民法典第30條對規(guī)避法律的法律行為亦有明確規(guī)定，這就是，“凡以違反法律或規(guī)避法律為目的所為法律行為，以及顯然于國家有損害的法律行為，皆屬無效?！备鶕?jù)前蘇聯(lián)學者的解釋，“規(guī)避法律，即是受禁止的法律行為的參與人，為了達到法律所禁止的結(jié)果，選擇某些法律所允許的法律行為，企圖藉以達到違法的目的”，或者，“規(guī)避法律而辦理的法律行為，在形式上并不違反法律，但是它所引起的法律后果是違反法律的”。我國中央政法干部學校民法教研室于1950年代學習、借鑒蘇俄民法典時將第30條理解為，“違反法律的行為，就是直接和法律的規(guī)定相抵觸的行為。規(guī)避法律的行為就是利用合法的形式達到非法的目的的行為”。“利用合法的形式達到非法目的”之表述與“以合法形式掩蓋非法目的”雖然在語言形式上稍有不同，但是它們之間的意義及二者的思維方式則幾乎完全相同。

1964年蘇俄民法典在規(guī)定法律行為時沿襲了1923年蘇俄民法典關(guān)于假裝的法律行為與偽裝的法律行為的規(guī)定，但刪除了舊民法典關(guān)于規(guī)避法律的法律行為的規(guī)定。前蘇聯(lián)學者解釋1964年民法典第53條第2款規(guī)定的偽裝的法律行為時，不再將其與法律規(guī)避問題糾纏在一起，而是作了如同德國民法典第117條關(guān)于虛偽行為的規(guī)定那樣的法律解釋。這也許說明，蘇聯(lián)民事立法與學說已改弦易轍，不再將法律規(guī)避看作一個值得單獨規(guī)定的問題。

前蘇聯(lián)民事立法與學說對于規(guī)避法律行為的態(tài)度轉(zhuǎn)變，對我國民法學說亦產(chǎn)生重要影響，這表現(xiàn)在，我國學者也不再將規(guī)避法律行為看作法律行為無效的一種獨立事由。然而，迥異于前蘇聯(lián)學者的是，我國民法在對繼受于蘇俄民法典的“假裝的法律行為”與“偽裝的法律行為”兩概念進行學說建構(gòu)時，卻把規(guī)避法律行為明確看作“偽裝的法律行為”的一種情形。而同一時期的前蘇聯(lián)民法學教科書，則對偽裝的法律行為作出了幾乎完全類似于德國民法上的虛偽行為的解釋。聯(lián)系到前文提到的我國學者于1950年代提出的“規(guī)避法律的行為就是利用合法的形式達到非法的目的的行為”的觀點，大家也許會明白，《民法通則》施行后集民法學界之精英集體編著的重要民法學教科書，為何會將“以合法形式掩蓋非法”的民事行為理解為“偽裝的民事行為”或“規(guī)避法律的行為”。同年出版的另一部民法體系書（《中國民法學·民法總則》）則將“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為納入偽裝的民事行為概念中并以德國民法法系上的虛偽行為制度進行了該民事行為因意思表示不真實而無效的解釋。這兩種解釋由于主要為法律施行而作，且出于立法重要參與者之手，所以可看作對“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定所作出的最接近立法目的的權(quán)威解釋。這兩種解釋意見雖然稍有偏差，但總的看來，以前蘇聯(lián)民法上的偽裝的法律行為為參照，則是理解“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的基本選擇。客觀地看，“以合法形式掩蓋非法目的”與蘇俄民法典關(guān)于偽裝的法律行為的規(guī)定，在法條文義或外形上也確實存在相似之處。

但話又說回來，自1964年蘇俄民法典不再對規(guī)避法律行為作出明確規(guī)定之后，前蘇聯(lián)學者在理解虛假的法律行為與偽裝的法律行為時，越來越不顧法條文義的剛性約束而以意思表示不真實為著眼點作出類似于德國民法典上虛偽行為的解釋。而我國《民法通則》既未接受我國民法學說對蘇俄民法典之“虛假的法律行為”、“偽裝的法律行為”概念的繼受，又未借鑒德國民法典上的“虛偽行為”制度，只是依目的論觀念，獨創(chuàng)性地將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為民事行為或合同無效的一種法定事由。由于缺乏像“虛假的法律行為”這樣的法律概念的統(tǒng)領(lǐng)或限制，所以如果完全撇開與前蘇聯(lián)民法在立法與學說上的歷史關(guān)聯(lián)，“以合法形式掩蓋非法目的”這種規(guī)定，確實會給法律解釋帶來相當大的難題。從規(guī)范的法律解釋看，如果不想陷于主觀主義的法律適用泥潭，以保證法律交往的安定性，所謂“非法目的”，只能解釋為，違反法律的強制性規(guī)定。而如果沿著這種思路來解釋，以合法形式掩蓋非法目的的法律行為，無意更近似于規(guī)避法律行為。這可能是最近幾年來越來越多的人傾向于以規(guī)避行為理論理解“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的基本原因。

總之，歷史地看，“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定是受蘇俄民法典上“偽裝的法律行為”制度影響的結(jié)果，因“偽裝的法律行為”由來于對德國民法上虛偽行為的拆分改造，所以以“虛偽行為”或“虛偽表示”理論來解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的意見不無道理。而以規(guī)避法律行為理論解釋“以合法形式掩蓋非法目的”意見，是無視立法史、立法目的而純粹立足于法條外觀對法律予以解釋的結(jié)果。

四虛偽表示與規(guī)避行為及二者之間的關(guān)系

無論是就將虛偽表示與脫法行為混為一談的學術(shù)意見，還是就對“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定作出混亂理解的法院裁決來說，不無提出這樣一個重要問題：在對法律概念或制度的認知上，理論與實務界很多人不能對虛偽表示與脫法行為的關(guān)系作出較為清晰的認識。因此，研討“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定必須進一步澄清虛偽表示與脫法行為概念的關(guān)系，只有這樣才能在認識或法律思維上更進一步簡化乃至凈化對“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定的理解和適用。

虛偽表示是立足于意思與表示是否一致之觀念，并以意思與表示不一致為據(jù)，否定法律行為效力的一種法定事由。在虛偽表示情形下，表意人與相對人不僅皆故意作出缺乏真意的表示，而且這種非真意的表示是雙方當事人通謀的結(jié)果。由于這種意思表示在雙方當事人方面皆缺乏效果意思，所以根據(jù)私人自治原則，法律規(guī)定該通謀虛偽表示于雙方當事人之間無效。在大多數(shù)情況下，當事人實施虛偽表示，是為了共同對第三人實施欺騙。“在這種情況下，表意人和受領(lǐng)人進行通謀后并不希望發(fā)生所表示的內(nèi)容，而希望發(fā)生另一種法律后果?！币袁F(xiàn)實交易情景看，虛偽表示時常掩蓋著另一個當事人真正期待發(fā)生法律效力的法律行為。相比于顯現(xiàn)于外部、旨在達到欺騙目的的虛偽表示，這種被掩蓋的法律行為，被稱為隱匿行為。對于該隱匿行為，德國民法典第117條第2款規(guī)定：“另一法律行為被虛偽行為所隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第87條在規(guī)定虛偽表示時，像德國民法典那樣，對隱匿行為的法律適用亦作了明確規(guī)定（第2款）。

由德國民法典第117條第2款不難看出，隱藏行為是一個與虛偽表示相關(guān)聯(lián)而其法律效力則不受虛偽表示之效力的影響的獨立行為。例如，對于以買賣隱藏贈與，作為虛偽行為的買賣無效，該無效并不牽涉到被隱藏的贈與行為，贈與行為是否有效，需要視其是否違反了法律的強制性規(guī)定或是否違背公序良俗，以及是否滿足法定的形式要件。據(jù)此可知，民法關(guān)于虛偽表示的規(guī)定，根本目的在于確定，虛偽表示是法律行為無效的一種法定事由。至于被虛偽表示掩蓋的隱匿行為，由德國民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”所采用的引用或參照性立法技術(shù)看，它屬于與虛偽表示的法律效力完全無關(guān)的問題，其有效性需要根據(jù)法律行為之有效性的一般規(guī)則及法律關(guān)于該隱匿行為的獨特規(guī)定予以判定。以此而言，將“以合法行為形式掩蓋非法目的”的法律行為解釋為“隱匿行為”，不太妥當。沒有虛偽表示，隱匿行為無從談起，法律不可能在沒有規(guī)定虛偽表示的情況下僅對隱匿行為作出規(guī)定。

從法條文義看，“以合法形式掩蓋非法目的”之用語，與德國民法法系上虛偽表示或虛偽行為的立法用語，根本風馬牛不相及。法律在規(guī)定虛偽表示時，是以法律行為的核心要素—意思表示—的構(gòu)成為基礎(chǔ)，并以意思與表示故意不一致而展開法律思維的，這充分彰顯了立法對私人自治或意思自治的尊重。以目的論而言，在虛偽表示情形下，確實存在以意思表示之外形掩蓋真實目的或意圖的現(xiàn)象。但是，該“意思表示之外形”，因缺乏效果意思，事實上只是滿足了意思表示構(gòu)成中的“表示要素”，根本不能構(gòu)成一種有效的意思表示?；蛘哒f，該種缺乏效果意思的“表示”根本無法滿足意思表示或法律行為的一般生效條件。因此，如前所言，我國有些法院依據(jù)《民法通則》55條規(guī)定，以雙方當事人的意思表示無法滿足“意思表示真實”這個生效條件為由，否定虛假意思表示的效力。以目的論的思維看，當事人以“虛偽意思表示”掩蓋其實施行為的真實目的時，該“虛偽意思表示”至多只能被看作一種廣義的“合法”，即法律容許當事人以意思表示或法律行為踐行私人自治，而不是一般意義上的合法。這可能是一些學者或法官不愿將“以合法形式掩蓋非法目的”理解為關(guān)于虛偽表示的規(guī)定的原因。

另外，由德國民法看，在虛偽表示情形下，法律僅僅關(guān)注意思與表示是否一致，至于當事人作出意思表示的真正目的是什么，則非關(guān)鍵要素。意思表示或法律行為如果存在目的非法的情形，其法律效力應依據(jù)關(guān)于善良風俗的規(guī)定予以判斷。因此，虛偽表示制度實際上僅僅關(guān)注法律行為構(gòu)成要件中的意思表示要素，至于該意思表示在形式、內(nèi)容等方面是否不違背法律的強制性規(guī)定，則是另外一個問題。在現(xiàn)實形態(tài)上，虛偽表示既可能表現(xiàn)為整個法律行為皆是雙方當事人通謀虛偽表示的結(jié)果，即通常所說的“虛假合同”，又可能表現(xiàn)為法律行為中的一個或幾個具有獨立意義的意思表示（如買賣合同中的價格條款）是雙方當事人通謀虛偽表示的結(jié)果，即有些法院所說的“虛假意思表示”。在后一種情形下，法律行為的效力通常為，虛偽意思表示無效，法律行為的其他部分可能仍然有效。

據(jù)上分析，在理解或解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定時，如果完全撇開該規(guī)定的歷史緣由，而純粹以條文文義為基礎(chǔ)，無論是以“合法形式”或“非法目的”為立足點還是以“掩蓋”為著眼點，實際上皆不太容易將其與虛偽表示聯(lián)系在一起。一些法院之所以選擇依《民法通則》55條規(guī)定為據(jù)來解決虛假意思表示的法律行為問題，不可能沒有考慮到這種情況。

規(guī)避行為是指以實施某種不受法律禁止的行為而達到實現(xiàn)某種受法律禁止行為的行為。所謂“規(guī)避”，實質(zhì)上指當事人為達到實現(xiàn)某種受法律禁止的行為的目的，以某種不受法律禁止的行為，避免遭受適用法律的強制性或禁止性規(guī)定的結(jié)果。相比于直接違反法律的禁止性規(guī)定的法律行為，規(guī)避行為只是表現(xiàn)為，以間接或迂回方式違反法律的禁止性規(guī)定。

規(guī)避行為理論是對法律采取嚴格的文義解釋的產(chǎn)物，在進行法律解釋時，如果無須區(qū)分法律的文義與法律的本意（本義），規(guī)避行為就屬于法律解釋問題。因此，德國民法學者認為，規(guī)避行為問題屬于德國民法典第134條（法定禁止）的規(guī)范對象。

在歐洲法律傳統(tǒng)中，規(guī)避行為理論與虛偽行為理論曾緊密聯(lián)系在一起。在中世紀，曾存在“虛偽行為的種類與規(guī)避法律行為的種類一樣多”的法諺。但是，至德國民法典編纂時，將虛偽行為與規(guī)避行為混為一談者已甚為少見，立法與學說已明確將虛偽行為與規(guī)避行為區(qū)別開來。

從實施法律行為的目的看，某些虛偽行為確實存在規(guī)避法律的問題。例如，在名為合作實為企業(yè)間借貸的交易情形中，當事人訂立虛假合作合同的真正目的，是為了規(guī)避關(guān)于禁止企業(yè)間相互借貸的強制性規(guī)定。法院在闡述判決理由時，事實上也常常認為，當事人訂立的合同旨在規(guī)避法律的強制性或禁止性規(guī)定。但須指出的是，此種情形下的“規(guī)避法律”，指虛偽行為的目的或結(jié)果存在規(guī)避法律的事實，而虛偽行為本身作為一個獨立的意思表示，其法律效力之判斷則與是否存在規(guī)避法律之問題無關(guān)。實際上，從行為目的或結(jié)果看，大量的虛偽表示與規(guī)避法律完全無任何關(guān)聯(lián)。前蘇聯(lián)學者之所以將偽裝的法律行為與規(guī)避法律行為相提并論，根本原因正在于，立法者明確將法律行為實施目的作為規(guī)定虛偽的法律行為的出發(fā)點。

規(guī)避行為理論中的規(guī)避法律，指規(guī)避行為本身即表現(xiàn)為對法律強制性或禁止性法律的規(guī)避。下以德國的一個案例予以說明。飯店老板w因酗酒被吊銷了飯店經(jīng)營許可，根據(jù)德國《餐飲業(yè)法》，w不得再經(jīng)營餐飲業(yè)。于是，w將飯店出售給K，并與之約定自己作為K的經(jīng)理進行經(jīng)營。依據(jù)德國民法典第134條，該合同規(guī)避了禁止性法律條款，因而被法院判決無效。在該案中，w與K訂立的合同，不僅目的是為了規(guī)避法律，而且其內(nèi)容直接表現(xiàn)為對禁止性規(guī)定條款的迂回逃避，如果w能夠經(jīng)由與K的約定而經(jīng)營餐飲業(yè)，那么，《餐飲業(yè)法》關(guān)于w不得經(jīng)營餐飲業(yè)的禁止性規(guī)定就被規(guī)避。法院之所以判決w與K訂立的合同無效，不是該合同條款存在意思與表示不一致（意思表示存在瑕疵），而是合同條款本身違反法律的禁止性規(guī)定。

另外，如前所言，虛偽行為是雙方當事人一致同意其表示事項不應該發(fā)生效力，法律規(guī)定虛偽行為無效只是尊重當事人意思自治的結(jié)果。然而，“依其性質(zhì)而言，規(guī)避法律行為屬于當事人所真正希望的法律行為。這是因為，只有當事人真正希望這一行為，該行為的實施從其規(guī)避目的來看才具有意義”。因此，規(guī)避行為是雙方當事人意思與表示完全一致的真實意思表示，因為，當事人只有實施此種真實意思表示，才可能實現(xiàn)對禁止性規(guī)定的規(guī)避。相比于虛偽行為對禁止性規(guī)定的規(guī)避，規(guī)避行為實際上是以真實意思表示巧妙、變通或迂回地規(guī)避法律。由于不需要借助任何隱匿行為，規(guī)避行為實際上是對法律禁止性規(guī)定的直接、公開的規(guī)避。相比于對禁止性規(guī)定的直接違反，規(guī)避行為只不過是以間接或迂回方法違反禁止性規(guī)定而已，因而，其與直接違背法律的禁止性規(guī)定的行為在本質(zhì)上沒有什么差異。當禁止性規(guī)定對法律行為的完全阻止，并不取決于當事人到底以直接或間接方法違反該禁止性規(guī)定時，區(qū)分規(guī)避禁止性規(guī)定的行為與違反禁止性規(guī)定的行為則喪失規(guī)范意義。因此，當目的解釋甚至類推解釋方法得到普遍應用時，規(guī)避行為在立法、學說上則完全失去作為一種獨立制度或理論的價值。

依上所言，虛偽行為與規(guī)避行為雖然皆存在規(guī)避法律之現(xiàn)象，但二者在規(guī)避法律的方式上卻存在巨大差異。法院在以虛偽行為與規(guī)避行為理論闡述判決要旨時，雖然有時皆可能使用規(guī)避法律之用語，但該用語實際上可能在兩種不同意義被加以使用。由于并非一切虛偽行為都是為了規(guī)避法律，所以虛偽行為僅在部分情形下存在規(guī)避法律的現(xiàn)象。規(guī)避行為乃出于當事人真實的意思表示，法律之所以否定其效力，不是因為意思表示存在瑕疵，而是法律行為的內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定。虛偽行為的效力則完全是因意思表示瑕疵而被否定。因此，規(guī)避行為問題不可能依虛偽行為的規(guī)定加以解決，虛偽行為與規(guī)避行為是兩個在問題意識與規(guī)范方式上完全不同的概念，不可將二者混為一談。同時以虛偽行為與規(guī)避行為理論來解釋“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定，是錯誤的。

在把“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定解釋為規(guī)避行為或脫法行為的看法中，有學者認為：“‘合法形式’是迂回之手段，‘非法目的’是法律上強制規(guī)范的禁止。這完全符合法律規(guī)避的要件特征?！毕啾扔谝蕴搨涡袨槔碚撟鞒龅倪h遠超越法條文義的解釋，這種解釋明顯限縮了“非法目的”的文義—對禁止性規(guī)定的違反。這與法院多傾向于對“非法目的”作寬泛解釋的法律適用狀況形成強烈反差。

五以虛偽表示替代“以合法形式掩蓋非法目的”（代結(jié)語）

《民法通則》58條關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定是改造性吸收前蘇聯(lián)民事立法與學說的結(jié)果。在《民法通則》施行初期，學界在理解該規(guī)定上共識明顯大于分歧。進入20世紀90年代，由于前蘇聯(lián)民事立法與學說的影響日趨式微，學界與實務界在理解、適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上分歧逐漸增大。盡管如此，《合同法》仍然原封不動地將“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定為合同無效的一種情形。立法在“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上的固執(zhí)已見，非但沒有在法律理解與適用上起到增進共識、消除混亂的作用，反而使學說與判決在理解與適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上意見更為雜亂，有人以虛偽表示理論理解它，有人則以規(guī)避行為理論理解它，有人甚至同時以虛偽表示與規(guī)避行為理論理解它?？傮w看來，學說與判決之間的分歧越來越大。受法條文義之限，學說近年來越來越傾向于以規(guī)避行為理論來解釋它，而判決則更多地將其理解為關(guān)于虛假意思表示的規(guī)定。更為甚者，法院在適用“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定上，時常無法廓清其與“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規(guī)定之間的界線，有時甚至將其“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定混為一談。為貫徹落實“科學立法”的政策要求，我國民法總則立法應審慎、批判性地對待法律繼承，不能無視學說與判決現(xiàn)狀，惟既有立法為上，并在現(xiàn)有法律面前故步自封。為保證法律規(guī)則的明確性，并由此增強法律交往的安定性，我國民法總則立法應徹底擯棄“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)定，按照意思與表示故意不一致的法律思維，對虛偽意思表示作出明確規(guī)定。《中華人民共和國民法總則（草案）》雖然以虛假意思表示的規(guī)取代了“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，但其沿襲《民法通則》與《合同法》對惡意串通行為亦作出明確規(guī)定的做法，卻非常值得檢討。正如一些法院判決所示，在虛假意思表示情形下，同樣存在行為人與相對人惡意串通、損害他人合法權(quán)益的情形。即使一些惡意串通行為不能納人虛假意思表示之中予以規(guī)制，只要其損害了他人合法權(quán)益，完全可以違背公序良俗為由否定其效力[73。]因此，在對虛假意思表示與違背公序良俗的行為作出明確規(guī)定時，沒有必要再因循舊法規(guī)定惡意串通行為。法律的廢止、增補與修改須作體系性思考，不能只顧局部而忽視整體。另外，為增強法律適用的明確性，建議將《中華人民共和國民法總則（草案）》第124條規(guī)定中“串通”修改為“通謀”，后者更能準確顯示虛假意思表示的特性，且學理上一直使用該概念。