法智部落 劉廣全律師 盈科上海

導讀:在建筑工程施工領(lǐng)域既體現(xiàn)了合同自由的司法自治原則,又體現(xiàn)了公法干預的國家強制原則。特別是對于大型建筑無論投資主體是私人部門還是公有主體,由于大型建筑涉及公共利益和福祉,國家機關(guān)對建筑施工合同從訂立、備案一直到竣工驗收均存在強制干預的痕跡。而建設(shè)發(fā)包單位為了減少工程造價成本、工程承包單位為了優(yōu)先于他人承接工程均存在虛假招投標及簽訂黑白合同的利益沖動。因此,在建筑工程施工合同糾紛案件中普遍存在“黑白合同”問題,同時實踐中存在承包單位違法分包、資質(zhì)掛靠等情形,人民法院在“黑白合同”效力認定及工程計費的裁判規(guī)則存在多種情形?，F(xiàn)結(jié)合最高院及各地高院的已生效判決總結(jié)梳理一下建筑工程施工合同糾紛中“黑白合同”效力認定及裁判規(guī)則的內(nèi)在邏輯。

黑白合同

第一節(jié):“黑白合同”的概念:

所謂“黑白合同”,( 即陰陽合同)并非法律術(shù)語,其概念主要明確于《招標投標法》頒行之后。是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內(nèi)容不相同的合同,一份對內(nèi),一份對外,其中對外的一份并不是雙方真實意思表示,而是為了逃避國家的行業(yè)監(jiān)管、申請更多按揭貸款或達到避稅或其他目的;對內(nèi)的一份則是雙方真實意思表示,可以是書面或口頭?！昂诎缀贤辈粌H使國家稅收蒙受損失,而且動搖社會對誠信經(jīng)營、履約和納稅的信心,擾亂市場經(jīng)濟秩序?！昂诎缀贤笔且环N違規(guī)行為,在給當事人帶來“利益”的同時,也預示著風險。

第二節(jié)、建筑工程施工合同糾紛中“黑白合同”的效力認定

建筑工程中的“黑白合同”分 “先白后黑”類型和“先黑后白”及“偽先白后黑”類型。實際中純粹“先白后黑”非常少見,承包單位已經(jīng)通過招投標程序簽訂備案的“白合同”,承包單位很少愿意將已經(jīng)取得的既得利益讓渡。而工程量變更、材料價格波動、不可抗力或單反違約造成的窩工等情形在標準合同中均有約定。因此,實踐中后簽訂的補充合同僅是對合同履行法律事實的確認和局部的妥協(xié),不屬于純粹意義的“黑合同”。

本文重點探討“先黑后白”型及“偽先白后黑”型“黑白合同”。

一、“先黑后白”型黑白合同(又稱標前“黑合同”)是指在招投標之前建設(shè)單位和承包單位先簽訂“黑合同”確定雙方的雙方的權(quán)利義務(wù)。之后在履行招拍掛程序,將內(nèi)定的承包商中標,然后簽訂“白合同”,并將白合同備案。

“偽先白后黑”型“黑白合同” (又稱假標后“黑合同”)與標前“黑合同”本質(zhì)上是同一種類型,區(qū)別之處在于把“黑合同” 的簽訂日期往后簽署至“白合同”之后,形成假象的“先白后黑”型“黑白合同”。

二、標前“黑合同”和假標后“黑合同”均意味著承發(fā)包雙方在招標投標活動中存在明顯的未招先定等串通行為、違反了《招標投標法》中有關(guān)公開公平公正的原則及相關(guān)強制性規(guī)定,根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定,“白合同”及“黑合同”均應(yīng)被認定為無效。

第三節(jié):關(guān)于“白合同”及“黑合同”均無效后如何結(jié)算的裁判規(guī)則

相當一部分案例及地方高級法院的指導意見認為,在“白合同”及“黑合同”均無效的情況下,法院應(yīng)當以承發(fā)包雙方實際履行的“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。部分地方高級法院對該問題的具體意見如下:

(1)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年8月6日發(fā)布實施,京高法發(fā)[2012]245號)規(guī)定:“備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的,可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款?！?/p>

(2)《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年4月5日發(fā)布實施)規(guī)定:“當事人違法進行招投標,當事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的,不論中標合同是否經(jīng)過備案登記,兩份合同均為無效;應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定,將符合雙方當事人的真實意思,并在施工中具體履行的那份合同,作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?！?/p>

(3)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(2011年7月26日發(fā)布實施,粵高法發(fā)[2011]37號)規(guī)定:“經(jīng)過招投標程序訂立的建設(shè)工程施工合同與當事人另行訂立的‘實質(zhì)性內(nèi)容不一致’的建設(shè)工程施工合同都被認定為無效的,參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款?！?/p>

(4)《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2015年3月16日發(fā)布實施,川高法民一[2015]3號)規(guī)定:“當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效,但工程經(jīng)竣工驗收合格,當事人請求按照合同約定結(jié)算工程款,應(yīng)當參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。不能確定實際履行合同的,可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。備案的中標合同與當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同均因違反法律,行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的,應(yīng)參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款?！?/p>

第四節(jié):最高院“黑白合同”均無效后工程款結(jié)算的新突破

一、黑白合同均無效,由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的工程款差價損失。

最高人民法院2017年12月21日作出的(2017)最高法民終175號江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司、唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書認定:經(jīng)過招投標程序訂立的建設(shè)工程施工合同(備案合同)與當事人另行訂立的‘實質(zhì)性內(nèi)容不一致’的建設(shè)工程施工合同(黑合同)都被認定為無效的。在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時,應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素。根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的工程款差價損失。

二、標前“黑合同”并不當然意味著存在串通行為,未能證明串通投標時“白合同”有效并應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)。

最高人民法院(2012)民申字第1539號洛陽寶安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱寶安公司)與洛陽市技改建安工程有限公司(以下簡稱技改公司)建設(shè)工程施工合同糾紛民事判決書認定:發(fā)包人未舉證證明雙方存在投標過程中存在投標人與招標人相互串通的情形’ 發(fā)包人主張備案合同(白合同)無效理由不能成立。當事人另行訂立“黑合同”雖然是當事人真實意思表示,也簽訂在中標合同之前,在中標合同之后還進行了重新確認和補充,但其合同形式不合法,不論其是否被實際履行,均不產(chǎn)生變更經(jīng)過備案的“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后,經(jīng)過雙方協(xié)商一致,可以變更合同內(nèi)容,但應(yīng)當及時到有關(guān)部門備案,如果未到有關(guān)部門備案,就不能成為結(jié)算的依據(jù)。因此,應(yīng)認定案涉工程以備案合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

三、最高人民法院案號:(2015)民申字第2254號浙江天業(yè)建設(shè)有限公司(以下簡稱天業(yè)公司)與泰州市新東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱新東方公司)建設(shè)工程施工合同糾紛民事判決書認定:“雙方當事人簽訂“標前黑合同”的目的是為了事先固定締約機會,以便將來中標后簽訂正式的施工合同。因此,“黑合同”從法律性質(zhì)上看屬于預約合同,在當事人雙方正式簽訂備案合同后,應(yīng)根據(jù)“白合同”來確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從意思表示的順序上看,也應(yīng)根據(jù)簽訂在后的備案合同作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定:‘當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)’。

第五節(jié):律師體會及司法實務(wù)總結(jié)

一、法院認為“串通”是需要被證明的,并非存在“黑合同”就必然存在“串通行為”;在本案中,法院的裁判理由也告訴我們,前期談判行為是否實質(zhì)性影響了中標結(jié)果也是要證明的。

二、最高人民法院在討論結(jié)算依據(jù)時認為“標前黑合同”為預約合同,“白合同”為雙方在后的新的意思表示。從“白合同”為備案合同的角度,認為應(yīng)當將“白合同”作為結(jié)算依據(jù)。這種裁判邏輯系關(guān)于“預約與本約”以及“新約與舊約”的討論,探討雙方的真實意思表示并按照該真實意思表示作為結(jié)算依據(jù)。

三、法律關(guān)于“黑白合同”的規(guī)范,是其“秩序”價值的體現(xiàn),是司法實踐中應(yīng)當堅守的底線,也對社會相關(guān)主體的行為具有一定的指引功能。因此,任何違反公開公平公正原則進行的招投標活動,理論上都不會得到法律的認可。而在“白合同”無效的情形下,按照體現(xiàn)雙方當事人的真實意思表示的“黑合同”進行結(jié)算,也并非法律對于“黑合同”的認可。不能將其理解為“無效合同按有效處理”,其實質(zhì)是合同無效時如何對施工方進行折價補償?shù)囊?guī)則。從這一角度而言,似乎以市場價格為鑒定標準來確定工程價款更為合理。

四、建設(shè)工程合同糾紛往往會涉及到合同效力及工程款結(jié)算依據(jù)的認定,而關(guān)于建設(shè)工程“黑白合同”效力的認定又難以一概而論。且影響認定的因素也諸多繁雜,最高人民法院的認定思路更是一個動態(tài)發(fā)展的過程。因此,需要結(jié)合個案予以準確把握。例如是否有足夠證據(jù)證明存在串標行為;是否有證據(jù)證明“標前黑合同”實質(zhì)性影響了中標結(jié)果;合同實際履行的情況如何;雙方真實意思表示指向哪一個合同;以及是否兼顧了整體的利益平衡等等。

第六節(jié):建筑工程施工合同糾紛中“黑白合同”相關(guān)法律法規(guī)

《合同法》第七條 當事人訂立、履行合同,應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。

第五十二條 有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十八條 合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。

《招標投標法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,必須進行招標:

(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;

(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準,由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,報國務(wù)院批準。

法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的,依照其規(guī)定。

第五十五條依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結(jié)果的,中標無效。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十二條 工程預付款結(jié)算應(yīng)符合下列規(guī)定:

(一)包工包料工程的預付款按合同約定撥付,原則上預付比例不低于合同金額的10%,不高于合同金額的30%,對重大工程項目,按年度工程計劃逐年預付。計價執(zhí)行《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500—2003)的工程,實體性消耗和非實體性消耗部分應(yīng)在合同中分別約定預付款比例。

(二)在具備施工條件的前提下,發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預付工程款,發(fā)包人不按約定預付,承包人應(yīng)在預付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知,發(fā)包人收到通知后仍不按要求預付,承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工,發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的利息(利率按同期銀行貸款利率計),并承擔違約責任。

(三)預付的工程款必須在合同中約定抵扣方式,并在工程進度款中進行抵扣。

(四)凡是沒有簽訂合同或不具備施工條件的工程,發(fā)包人不得預付工程款,不得以預付款為名轉(zhuǎn)移資金。

第十四條 工程完工后,雙方應(yīng)按照約定的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項,進行工程竣工結(jié)算。

“工程竣工結(jié)算報告金額審查時間:最長不超60日”。

注:本文部分摘自李云、 包智淵、張 文三位律師編寫的《黑白合同”的效力認定及工程款相關(guān)問題》,在此表示感謝!