招投標制度作為工程發(fā)包承建的主要形式已廣泛應用于國際國內工程建設，其優(yōu)勢在于公開公平競爭，優(yōu)化資源配置。從法律層面上，招投標是按照公開公平方式締約的制度，由于受經(jīng)濟形勢、市場環(huán)境等多項因素制約，招投標程序中違約現(xiàn)象頻發(fā)，北京市道可特律師事務所地產與基礎設施團隊將針對目前訴訟實踐中工程招投標案件常見爭議點進行整理探析，以拋磚引玉，促進制度規(guī)范發(fā)展。 一、依法必須招標而未招標而訂立的合同效力法律問題 首先，對于依法必須招標的工程項目范圍，《招標投標法》、《招標投標法實施條例》和《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》采用正反兩方面概括列舉的立法規(guī)范模式作了較為詳細的規(guī)定，具體如下： 第一，按照正面概括列舉的方式，《招標投標法》第三條對須招投標的工程建設項目類型作了列舉式規(guī)定，包括大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。對上述工程項目的招投標范圍包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購。 為了進一步細化上述內容，《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條到第七條對上述《招投標法》規(guī)定的項目類型的具體范圍和規(guī)模標準作了細化規(guī)定。 第二，按照反面概括列舉的方式，《招標投標法》第四條、《招標投標法實施條例》第九條對違法規(guī)避招標的行為，以及可以不招標的情形進行了規(guī)定，其中可以不招標的情形主要是專利技術、自建項目、已中標項目等，由于這類型項目具有技術性、專屬性強等特點，故可不適用市場競爭機制進行調整。 其次，對于合同的效力認定，《合同法》第五十二條對合同無效情形作了具體規(guī)定。此外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！边@條司法解釋可謂是對建設工程依法必須招標而未招標而訂立的合同效力的最為明確的規(guī)定。 最后，關于這一問題在訴訟程序中，無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明，換言之，即使當事人對建設工程施工合同的性質和效力并無爭議，人民法院也應當依職權主動介入審查，不受當事人意志影響。 二、中標通知書發(fā)出后，拒絕簽訂合同的法律責任問題 首先，須厘清中標通知書發(fā)出后，雙方的法律關系或法律狀態(tài)。對此，理論界主要有三種觀點：１． 合同尚未成立說，主要依據(jù)為《招標投標法》第四十六條規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，故認為此時合同尚未成立；２． 合同已成立但未生效，主要依據(jù)為《合同法》第三十二條規(guī)定“承諾生效時合同成立”，但鑒于《招標投標法》對訂立合同的要求，故認為此階段合同處于“成立但未生效”狀態(tài)；３． 合同成立并生效，這一觀點的基礎是認為合同的書面形式具有的是“證據(jù)效力”，主要依據(jù)為《合同法》第３６條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！惫手袠送ㄖ獣l(fā)出后雙方之間已成立有效的合同法律關系。 其次，上述對當事人法律關系狀態(tài)的解析主要關涉的是一方拒絕簽訂合同時應當承擔何種責任形式，包括締約過失責任與違約責任類型。司法實踐中，最高院在新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛【（２０１６）最高法民再１１號】一案中認為，作為公開招標的“招標公告”與作為邀請招標的“投標邀請函”具有相同的法律性質，在性質上為要約邀請。按照《招標投標法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規(guī)定，招標文件中應當包括擬簽訂合同的主要條款，投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從上述法律規(guī)定可以看出，經(jīng)過招投標的合同，中標通知書生效后，雙方的合同權利義務關系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。 本案中，大慶油田公司的投標文件內容具體確定，表明經(jīng)中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標行為的性質應為要約；中新資源公司向大慶油田公司發(fā)出《中標通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發(fā)出的《中標通知書》性質應為承諾，該《中標通知書》到達大慶油田公司時起承諾即生效。依照《合同法》第二十五條的規(guī)定，承諾生效時合同成立。故雙方當事人之間的建設工程設計合同已經(jīng)成立。因此，雙方應全面履行自己的義務。 因此，根據(jù)上述最高院的論述可知，其采用的觀點為“合同生效說”，即在“中標通知書”發(fā)出后的法律責任性質屬于違約責任，因此賠償范圍通常是要求賠償期待利益的損失，從而使利益保護范圍達到猶如合同正常履行的狀態(tài)。 三、訂立背離合同實質性內容的協(xié)議問題 我國《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起３０日內，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！薄 蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！币陨现饕轻槍嵺`中存在的規(guī)避招標、簽訂“黑白合同”、防止招標人利用優(yōu)勢地位等情形而作出的規(guī)定。 首先，從法條的文義上，最高院在江蘇弘盛建設工程集團有限公司與滄州市天成房地產開發(fā)有限公司、河北方澤建筑工程集團有限公司、河北天昕建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛【（２０１２）民申字第４３０號】一案中作了較為明確的解釋，即“另行訂立”是指合同實質內容的變更，而非合同主體的變更。合同主體的變更應當按照合同相對性原理處理。 而對于“實質性內容”的認定標準，根據(jù)《招標投標法實施條例》第５７條規(guī)定可知，合同實質性內容包括合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款。學界通說認為，實質性條款是指合同的內容中對合同雙方的權利、義務、責任發(fā)生實際性影響或決定性影響的條款，在建設工程施工合同中，事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，這主要包括三個方面內容：工程價款及計價方式、工程質量、工期。當然，具體合同的“實質性內容”仍應根據(jù)合同的不同性質進行確定。但是，對于一些對實質性內容進行量化程度上的變更，如對工程量在小范圍內的變更，這本也屬于對合同實質性內容的變更，但鑒于這種變更對雙方的基本權利義務和利益沒有質的影響，不致雙方當事人利益失衡，不應歸屬為背離了合同的實質性內容，例如最高院對四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設和住房保障局建設工程施工合同糾紛【（２０１４）民申字第８４２號】一案中認為，對實質性變更的判斷，一方面需要把握變更的內容，另一方面也需要把握變更的量化程度。若沒有達到法律所禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關系的顯失平衡，不應認定《建設工程施工合同》構成對《比選文件》的實質性變更。 其次，對于訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的效力認定，對此并無明確法律規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用中所述：“承、發(fā)包雙方當事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實質性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。” 故綜上所述，訂立背離合同實質性內容的協(xié)議應屬無效，而在合同履行過程中若出現(xiàn)如不可抗力、情勢變更的法定變更情形，則可根據(jù)實際情形變更合同實質性內容，但變更后，應及時辦理備案手續(xù)。 此外，最高院在西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審案【（２００７）民一終字第７４號】中明確指出，“最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據(jù)?！薄?/span> 四、關于合同無效后工程價款的結算及違約責任的承擔 以上三個爭議點進一步反映在對當事人的實體權利義務的處分上，則體現(xiàn)為：第一，合同無效后的工程結算；第二，合同無效后違約責任的承擔。 第一，合同無效后的工程結算，即合同無效后應采用何種依據(jù)作為工程價款結算的標準。對此，根據(jù)我國的法律法規(guī)及司法實踐，可分為以下幾種情形處理： １．合同無效但已經(jīng)履行且建設工程驗收合格的，則根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第２條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！惫蚀朔N情形下，建設方可參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任。 ２．合同無效且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，則根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第３條的規(guī)定，分兩種情況不同處理：一是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；二是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。 第二，合同無效時違約責任如何承擔。本文在此主要探討當事人是否可請求按照合同約定承擔違約責任。根據(jù)《合同法》第五十六條規(guī)定，“無效的合同自始沒有法律約束力”，故不應當按照合同中的約定承擔違約責任。在此情況下，違約責任的確定則可以參照合同中的通用條款執(zhí)行，如最高院在重慶建工集團股份有限公司與∶貴州紅果經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會建設工程施工合同糾紛【（２０１６）最高法民終３１７號】一案中即參照《施工合同》通用條款中的相關約定來確定未支付款項的利息。但應當注意的是，參照合同通用條款并非是將“無效合同按有效合同”處理，而是適用了“合同無效時的折價補償原則”。 五、結語 北京市道可特律師事務所地產與基礎設施團隊通過對司法實踐中建設工程招投標常見爭議點進行梳理與檢討，旨在發(fā)現(xiàn)實務中存在的規(guī)避法律法規(guī)或違背立法本意的不規(guī)范行為形式，以及我國建設工程招投標制度中的漏洞或缺陷，從而為廣大法律人探求相應的解決路徑提供參考基礎。 |
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