【案號】：（2013）民申字第572號

【裁判要旨】

（1）投標(biāo)人在訟爭工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條之規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定無效，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條之規(guī)定，中標(biāo)無效的，備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)定無效。（2）《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同，中標(biāo)合同認(rèn)定無效的，不能適用該條的規(guī)定，不能以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)，而應(yīng)以雙方實(shí)際履行的標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款。

一、最高法院民事裁定書

山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司與日照君泰房地產(chǎn)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛

申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?/span>

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2013）民申字第572號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司。

法定代表人：王太華，該公司董事長。

委托代理人：胡彥玉，山東德與法律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：日照君泰房地產(chǎn)(集團(tuán))有限公司。

法定代表人:王風(fēng),該公司執(zhí)行董事。

委托代理人：賈清，山東海右律師事務(wù)所律師。

再審申請人山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡稱日建公司)因與日照君泰房地產(chǎn)（集團(tuán)）有限公司(以下簡稱君泰公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2013）魯民一終字第50號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

日建公司申請?jiān)賹彿Q：1.一審、二審均違反法定程序，影響本案的正確判決。2.涉案工程簽訂的兩份合同是法律規(guī)定的“黑白合同”，二審判決未認(rèn)定兩合同是“黑白合同”，背離了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第二十一條的規(guī)定，沒有以中標(biāo)備案合同結(jié)算，而以無效的“黑合同”結(jié)算，從而導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。3.關(guān)于人工費(fèi)漲差價(jià)，因君泰公司不能與拆遷戶達(dá)成協(xié)議，導(dǎo)致工程晚開工一年，開工后人工費(fèi)上漲，二審判決對于上漲的人工費(fèi)不予支持屬于認(rèn)定事實(shí)不清。日建公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)、第七項(xiàng)的規(guī)定，向本院申請?jiān)賹彙?/span>

本院認(rèn)為，關(guān)于一、二審法院審理過程中是否存在程序違法的問題。1.一審?fù)徆P錄載明三位合議庭成員都到庭，三位合議庭成員也都在筆錄上簽字，并且，即使存在日照公司主張的情形，即有一位合議庭成員中途離席，也只能認(rèn)定為庭審程序有瑕疵，但該瑕疵并不屬于審判組織組成不合法的情形。2.依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條的規(guī)定，二審案件可以不開庭審理，而是采取詢問當(dāng)事人的方式，詢問與開庭不同，合議庭成員無需全部到庭，本案二審法院采取的就是詢問方式，故由一名審判人員主持詢問不屬于審判組織組成不合法的情形。同時(shí)，詢問方式無需如開庭程序那樣，要嚴(yán)格按照法庭調(diào)查、法庭辯論的順序進(jìn)行，且從二審調(diào)查筆錄載明的情形看，法庭在調(diào)查時(shí)已經(jīng)給了日照公司陳述意見的機(jī)會，不屬于非法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)的情形。綜上，日建公司關(guān)于一、二法院審理過程中存在審判組織組成不合法以及非法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)的申請理由不能成立。

關(guān)于訟爭工程應(yīng)參照雙方當(dāng)事人于中標(biāo)前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱標(biāo)前合同）還是備案的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱中標(biāo)合同）進(jìn)行結(jié)算的問題。1.訟爭工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作為投標(biāo)人的日照公司在訟爭工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條之規(guī)定，日照公司的中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定無效，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條之規(guī)定，中標(biāo)無效的，備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)定無效。綜上，二審判決認(rèn)定訟爭中標(biāo)合同為無效合同并無不妥。2.《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同，而如前所述，中標(biāo)合同應(yīng)認(rèn)定無效，故本案不能適用該條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。從實(shí)際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款，也即雙方實(shí)際履行的合同為標(biāo)前合同，而非中標(biāo)合同，故二審判決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款并無不妥。綜上，日建公司關(guān)于二審判決未依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條的規(guī)定以備案的中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算屬于適用法律錯(cuò)誤等申請理由不能成立。

關(guān)于上漲部分人工費(fèi)是否應(yīng)予支持的問題。不論是標(biāo)前合同還是中標(biāo)合同，均明確約定人工費(fèi)、土建及安裝19元／工日，裝飾21元／工日，該約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故該約定可以作為確定工程造價(jià)的依據(jù)。同時(shí)，日建公司在本案一審時(shí)雖主張其已提交了關(guān)于人工單價(jià)調(diào)整的請求，但未能提交相應(yīng)的證據(jù)證明該請求已經(jīng)獲得君泰公司的同意。故日建公司關(guān)于君泰公司應(yīng)給付上漲部分的人工費(fèi)的申請理由不能成立。

綜上，日建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)、第七項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：

駁回山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司的再審申請。

審　判　長　　王慧君

代理審判員　　王展飛

代理審判員　　楊　卓

二〇一三年八月五日

書　記　員　　楊立超

二、黑白合同的審查判斷

黑白合同由來已久，黑白合同是政府價(jià)格管制下的產(chǎn)物。政府部門為了規(guī)范建設(shè)工程領(lǐng)域惡性競爭、惡意壓價(jià)等行為，往往規(guī)定了竣工結(jié)算的最低限價(jià)，雙方當(dāng)事人簽訂的中標(biāo)價(jià)不得低于此價(jià)，而且建設(shè)工程合同必須報(bào)備?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部第89號令)第47條第1款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同實(shí)行備案制，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。這體現(xiàn)了國家對強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目這些民事活動的干預(yù)和監(jiān)督，旨在規(guī)范建筑市場行為，保證合同嚴(yán)格履行。

實(shí)踐中，為了繞開政府部門的監(jiān)管，有的合同當(dāng)事人想方設(shè)法簽訂兩份合同，即黑白合同。白合同是做給政府部門看的，黑合同是雙方實(shí)際履行的合同。一般情況下，當(dāng)雙方無原則性矛盾時(shí)都會自覺地按黑合同來履行，但當(dāng)乙方（建筑商）出現(xiàn)虧損且不打算今后再與甲方（開發(fā)商）繼續(xù)合作時(shí)，建筑商往往會拋開黑合同以白合同來起訴開發(fā)商，其法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)審查雙方是否存在黑白合同，如果存在，究竟應(yīng)當(dāng)以哪一份合同作為結(jié)算依據(jù)呢？并不是說只要存在黑白合同，就一定以白合同作為結(jié)算依據(jù)。

實(shí)踐中有時(shí)雙方當(dāng)事人簽訂的黑合同非常簡單草率，建筑公司往往只有項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人簽字，建筑公司根本沒有蓋章。當(dāng)訴訟時(shí)，建筑公司往往不愿拿出黑合同或不承認(rèn)這份黑合同。這時(shí)，審查雙方是否存在黑合同，應(yīng)當(dāng)綜合其他證據(jù)進(jìn)行判定。

1、從形式上審查。在簽訂白合同之前，雙方往往會進(jìn)行磋商，這時(shí)會留下書面證據(jù)（例如會議紀(jì)要、內(nèi)部報(bào)價(jià)單、類似投標(biāo)書、中標(biāo)書之類的文件等），說明了雙方進(jìn)行過談判，在正式招投標(biāo)之前，雙方如果有投標(biāo)書、中標(biāo)書之類的往來文件，說明雙方很可能存在事前合同（即黑合同），正式投標(biāo)后形成的合同即為白合同。

2、從內(nèi)容上審查。白合同是備案之用，雙方最初不太關(guān)注。招投標(biāo)文件包括白合同文本雙方有時(shí)會通過第三方中介公司來做，備案的白合同有時(shí)雙方甚至都沒有看過，僅僅蓋章而已。例如在一起黑白合同糾紛中，白合同確定高層框架結(jié)構(gòu)的住宅結(jié)算價(jià)是2800元/M2，當(dāng)?shù)氐淖畹拖迌r(jià)是1500元/M2，開發(fā)商在訴訟中對白合同的價(jià)格提出異議，稱雙方結(jié)算時(shí)從未執(zhí)行過這個(gè)價(jià)格。經(jīng)查，白合同的最后一頁注明“本合同僅做為辦理招投標(biāo)工程備案資料使用，雙方正式合同另定”，證實(shí)了開發(fā)商的說法，同時(shí)說明雙方事實(shí)上還存在一份黑合同。

3、通過其他證據(jù)審查。例如稅費(fèi)結(jié)算單，由于白合同的價(jià)格要高于黑合同，導(dǎo)致建筑商要多交一部分稅費(fèi)，這部分稅費(fèi)建筑商往往又會轉(zhuǎn)嫁到開發(fā)商頭上，因此雙方在結(jié)算時(shí)如果開發(fā)商為建筑商額外多支付了本應(yīng)由建筑商承擔(dān)的稅費(fèi)，間接說明雙方存在黑白合同。

三、黑白合同如何結(jié)算工程價(jià)款

1、對于強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，如果事先存在黑合同，則說明雙方在正式招投標(biāo)之前存在串標(biāo)行為，則黑白合同因違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》均無效（《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效），雙方應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

如果雙方在備案合同之后又簽訂了一份黑合同且雙方在正式招標(biāo)之前沒有串標(biāo)等違法行為，這時(shí)應(yīng)執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條，即按白合同結(jié)算工程價(jià)款。

2、對于非強(qiáng)制性的招投標(biāo)項(xiàng)目，即法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，如果當(dāng)事人走了招投標(biāo)程序，則受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，（1）存在串標(biāo)等違法行為的同樣無效，此時(shí)按實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；（2）招投標(biāo)程序不違反《招標(biāo)投標(biāo)法》且自愿報(bào)備的，則黑白合同都有效，二者實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

如果未走招投標(biāo)程序，當(dāng)事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進(jìn)行了備案，備案的合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

附：最高院司法解釋及部分省級高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛的意見

一、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月）

第二十一條　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

二、《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月）

15、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價(jià)款?

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進(jìn)行了備案，當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，實(shí)際也未依法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進(jìn)行了備案，備案的合同與實(shí)際履行的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實(shí)際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定被認(rèn)定為無效的，可以參照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。

16、“黑白合同”中如何認(rèn)定實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更?

招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

備案的中標(biāo)合同實(shí)際履行過程中，工程因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

三、《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月）

        第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)。

四、《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀(jì)要》（2013年9月）

35、經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，發(fā)包人與承包人簽訂兩份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結(jié)算發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)以中標(biāo)合同即“白合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

        必須經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，發(fā)包人與承包人存在惡意串標(biāo)、虛假招標(biāo)的行為，雙方簽訂的“黑白合同”均無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求結(jié)算工程款的，區(qū)分情況處理：

     （1）“黑白合同”中對工程結(jié)算方式約定一致的，按合同約定結(jié)算工程價(jià)款；

     （2）“黑白合同”中對工程結(jié)算方式約定不一致的，參照“白合同”的約定結(jié)算工程價(jià)款，“黑白合同”結(jié)算價(jià)款之間差價(jià)作為因合同無效造成的損失，根據(jù)發(fā)包人和承包人各自責(zé)任的大小進(jìn)行分擔(dān)。

  惡意串標(biāo)、虛假招標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重的，人民法院可酌情予以民事制裁。

  工程不是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，實(shí)際也未經(jīng)過招投標(biāo)程序，但按照建設(shè)行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關(guān)行政管理部門予以登記備案，該備案合同內(nèi)容與發(fā)包方和承包方另行簽訂的施工合同不一致的，以當(dāng)事人實(shí)際履行合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

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