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——編者按

原告傅靜妍，女，1983年10月10日出生，漢族，住上海市。

委托代理人陸堯，北京安衡(上海)律師事務(wù)所律師。

被告某市局某分局，住所地上海市。

法定代表人潘子罕，該局局長(zhǎng)。委托代理人周皓晗。

委托代理人錢鋒。

原告傅靜妍不服被告某市局某分局(以下簡(jiǎn)稱某分局)作出的滬公(靜)()行罰決字〔2016〕XXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定，于2016年4月25日向本院提起行政訴訟。本院受理后，向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于同年6月16日依法公開開庭審理了本案。原告傅靜妍及委托代理人陸堯，被告某分局委托代理人周皓晗、錢鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告某分局于2016年4月7日對(duì)原告傅靜妍作出滬公(靜)()行罰決字〔2016〕XXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定原告于2016年4月7日下午14時(shí)30分許，在本市大沽路XXX號(hào)XXX室眾凱棋牌室內(nèi)有賭博的違法行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》)第七十條的規(guī)定，決定對(duì)原告行政拘留二日。

原告訴稱，2016年4月7日下午14時(shí)30分許，為了消磨時(shí)間等待公司下午4點(diǎn)在吳江路小南國(guó)舉辦的會(huì)議，與朋友趙國(guó)民、朱正坤、孫兵一起在本市大沽路XXX號(hào)XXX室眾凱棋牌室打牌，被告對(duì)原告作出了行政拘留二日的處罰。被告認(rèn)定原告以營(yíng)利為目的沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，被告做出的行政處罰決定證據(jù)不足，要求撤銷被告作出的滬公(靜)()行罰決字〔2013〕XXXXXXXXXX號(hào)行政處罰決定。

被告公安某分局辯稱，被告作出的被訴處罰決定認(rèn)定原告賭博的事實(shí)清楚、程序合法、適用法律正確，請(qǐng)求法院維持被訴行政處罰決定。

被告在舉證期內(nèi)向本院提供了作出被訴行政處罰決定的證據(jù)和依據(jù)：(一)被告的職權(quán)依據(jù)《治安管理處罰法》第九十一條治安管理處罰由縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)決定；其中警告、五百元以下的罰款可以由公安派出所決定。被告以此規(guī)定認(rèn)為其具有作出被訴行政處罰決定的職權(quán)。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)被告作出處罰決定的職權(quán)依據(jù)無(wú)異議。(二)執(zhí)法程序證據(jù)1、《受案登記表》，用以證明被告于2016年4月7日受理案件；2、《行政處罰告知筆錄》，用以證明被告作出處罰前于2016年4月7日22：49時(shí)向原告履行了事先告知程序，原告不提出申辯；3、《行政處罰決定書》，用以證明被告于2016年4月7日22：51時(shí)作出被訴行政處罰決定并向原告宣告、送達(dá)；4、行政拘留家屬通知書、行政拘留執(zhí)行回執(zhí)，用以證明對(duì)原告作出的處罰已執(zhí)行完畢。經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)被告的執(zhí)法程序無(wú)異議。(三)認(rèn)定事實(shí)證據(jù)1、2016年4月7日18：34時(shí)至19：00時(shí)，南京西路派出所民警向傅靜妍所作的詢問(wèn)筆錄。傅陳述2016年4月7日14：30時(shí)許，傅與同事朱正坤、趙國(guó)民及前同事孫兵相約在本市大沽路XXX號(hào)XXX室眾凱棋牌室打麻將，當(dāng)日16時(shí)許，有民警來(lái)棋牌室，將四人全部傳喚至派出所。傅帶了人民幣(下同)350元，被查時(shí)輸了50元；2、2016年4月7日18：10時(shí)至18：30時(shí)，南京西路派出所民警向趙國(guó)民所作的詢問(wèn)筆錄。趙陳述2016年4月7日14時(shí)許，趙與同事傅靜妍、朱正坤、孫兵因晚上在吳江路小南國(guó)飯店開會(huì)時(shí)間沒(méi)到，為消磨時(shí)間相約在眾凱棋牌室打麻將，規(guī)定胡牌20元，自摸30元，最高50元。大概一個(gè)多小時(shí)后被民警查獲。趙帶了260元，輸了10元；3、2016年4月7日17：35時(shí)至18：00時(shí)，南京西路派出所民警向朱正坤所作的詢問(wèn)筆錄。朱陳述2016年4月7日14：30時(shí)左右，朱與同事因晚上開會(huì)時(shí)間沒(méi)到，與傅靜妍、趙國(guó)民、孫兵在眾凱棋牌室打麻將，20塊錢一局輸贏，最高50元，約一個(gè)半小時(shí)后被民警查獲。朱帶了100元，贏了10元；4、2016年4月7日17：30時(shí)至18：00時(shí)，南京西路派出所民警向?qū)O兵所作的詢問(wèn)筆錄。孫陳述2016年4月7日14：30時(shí)許，孫與以前的同事朱正坤、趙國(guó)民、傅靜妍約在大沽路棋牌室以20元、30元一局打麻將，約16時(shí)許被民警查獲。孫帶了200元，贏50元；5、2016年4月7日19：19時(shí)至19：30時(shí)，南京西路派出所民警向社區(qū)民警顧偉所作的詢問(wèn)筆錄。顧陳述了2016年4月7日16時(shí)許，顧接匿名舉報(bào)稱有四人在眾凱棋牌室賭博，顧與其他民警到場(chǎng)后查獲傅靜妍等四人以搓麻將的方式進(jìn)行賭博，并將涉賭人員帶至派出所進(jìn)一步處理；6、查獲的現(xiàn)金照片、麻將牌照片，用以證明傅靜妍等人以搓麻將的方式進(jìn)行賭博，傅被查獲現(xiàn)金300元的事實(shí)。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為當(dāng)天會(huì)有公司聚會(huì)，會(huì)有其他消費(fèi)，隨身攜帶的350元不全是賭資，且原告與同事之間為消磨時(shí)間在一起打牌，不能認(rèn)定為以營(yíng)利為目的。被告則認(rèn)為從原告的行為就可推斷出“以營(yíng)利為目的”的主觀故意。(四)適用法律依據(jù)《治安管理處罰法》第七十條以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。上述規(guī)定用以證明被告作出的被訴行政處罰決定適用法律正確。經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為其沒(méi)有營(yíng)利為目的的故意，被告適用法律錯(cuò)誤。被告認(rèn)為根據(jù)原告參賭的金額，以20元、30元一局打麻將，相當(dāng)于每人每天的最低生活標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定賭資較大。對(duì)原告作出行政拘留的處罰，屬于公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。本院認(rèn)為，被告提供的證據(jù)內(nèi)容真實(shí)，形式和來(lái)源合法，與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。

經(jīng)審理查明，2016年4月7日14：30時(shí)許，原告傅靜妍與同事趙國(guó)民、朱正坤、前同事孫兵相約在本市大沽路XXX號(hào)XXX室眾凱棋牌室內(nèi)打麻將，以每局20元、30元不等的金額進(jìn)行賭博。當(dāng)日16時(shí)許，被南京西路派出所民警查獲并帶至南京西路派出所處理。原告隨身攜帶350元，被查時(shí)已輸50元。被告經(jīng)調(diào)查認(rèn)定原告已構(gòu)成參與賭博的違法行為。當(dāng)晚22：49時(shí)，被告向原告作出行政處罰事先告知，擬對(duì)原告作出行政拘留二日的處罰。原告當(dāng)場(chǎng)表示不提出陳述和申辯，被告于22：51時(shí)作出涉案行政處罰決定。

本院認(rèn)為，被告某分局負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作，具有對(duì)違反治安管理的行為人作出行政處罰的職權(quán)。被告在受案后，在法定期間內(nèi)作出行政處罰決定，并履行了行政處罰事先告知義務(wù)，執(zhí)法程序合法。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于原告傅靜妍的行為是否具有主觀上的故意，即是否以營(yíng)利為目的。證據(jù)表明，原告隨身攜帶350元與其他3人相約打麻將，且每局輸贏幾十元，已超出了“少量財(cái)物輸贏”的范疇，不管原告打麻將的本意是否為消磨時(shí)間，從其客觀行為能夠推斷出其“以營(yíng)利為目的”的故意。被告就此認(rèn)定原告實(shí)施了賭博的違法行為，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分?！吨伟补芾硖幜P法》第七十條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。被告以該條規(guī)定對(duì)原告作出處罰，必須做到過(guò)罰相當(dāng)。行政拘留作為最為嚴(yán)厲的行政處罰，只有在警告、罰款等方式不足以懲戒的情況下才能適用于違法行為人。

綜觀本案原告的違法情節(jié)，其一，是同事、前同事之間的打麻將；其二，參賭金額尚未達(dá)到賭資較大的均線；其三，現(xiàn)場(chǎng)查獲的總賭資不足1000元；其四，到案后能夠如實(shí)陳述參賭的事實(shí)，被告以此情節(jié)對(duì)原告課以行政拘留之處罰，處罰畸重，明顯不當(dāng)。被告當(dāng)庭表述以每天每人的最低生活標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量原告的參賭金額并作為裁量情節(jié)，更是缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。被告對(duì)原告的處罰，依法應(yīng)予變更。

據(jù)此，依照最高人民法院《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十七條的規(guī)定，判決如下：

變更被告某市局某分局作出的滬公(靜)()行罰決字〔2016〕XXXXXXXXXX號(hào)對(duì)原告傅靜妍行政拘留二日的處罰決定，改為對(duì)原告傅靜妍罰款人民幣300元。

案件受理費(fèi)人民幣50元，由原告傅靜妍與被告某市局某分局各負(fù)擔(dān)人民幣25元。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)遞交上訴狀副本，上訴于上海市第二中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　　宋皓東

審　判　員　　徐　靜

人民陪審員　　施黎鶯

二〇一六年七月二十九日

書　記　員　　蔣潔潔