范向陽按：

      近期，不斷有法官和律師朋友咨詢查封與處分權(quán)、抵押權(quán)與處分權(quán)、查封與輪候查封、民事查封與刑事查封之間的關(guān)系，限于精力難以一一作復(fù)，作為民事訴訟法司法解釋第四百八十六條的執(zhí)筆人，現(xiàn)將筆者撰寫的關(guān)于該條的理解與適用刊于本公號(hào)，愿能滿足大家的要求。

    感謝一年來大家對我的支持和幫助，祝各位朋友豬年諸事順利，闔家安康！

    《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百八十六條

    對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)不得處分。對銀行存款等各類可以直接扣劃的財(cái)產(chǎn)，人民法院的扣劃裁定同時(shí)具有凍結(jié)的法律效力。

    【條文主旨】

本條是關(guān)于人民法院取得被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的前提條件的規(guī)定。

    【條文理解】  

        在不少國家和地區(qū)，查封是處分被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的前提。例如在德國，對動(dòng)產(chǎn)的扣押意味著國家對查封的執(zhí)行標(biāo)的取得處分權(quán)，并排除債務(wù)人的處分權(quán)。[1]在臺(tái)灣，理論界和實(shí)務(wù)界也普遍認(rèn)為，查封為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行的第一步。[2] 

   將查封、扣押、凍結(jié)（以下通稱查封）規(guī)定為人民法院強(qiáng)制處分被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的前提，是基于這樣的理論基礎(chǔ)：強(qiáng)制執(zhí)行是由國家對債務(wù)人動(dòng)用強(qiáng)制力，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人私法上的請求權(quán)。

   因此，強(qiáng)制執(zhí)行對于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的處分并不需要民事交易中的意思表示等要件，如果具體行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的人民法院，不以一定的形式向被執(zhí)行人與不特定的第三人昭示這種處分權(quán)，就私法秩序而言，必然面臨人民法院公法上的處分權(quán)與被執(zhí)行人私法上處分權(quán)的沖突，以至?xí)：灰装踩?/span>

   就公法秩序來說，如果不進(jìn)行查封即可處分，必然會(huì)面臨不同法院或者同一法院的不同案件對同一財(cái)產(chǎn)處分的情況，如何協(xié)調(diào)不同法院、不同案件對同一財(cái)產(chǎn)處分的效力將是難題，執(zhí)行爭議將會(huì)大幅增加。

   在理解本條時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：

   1．人民法院在對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制拍賣、變賣、以物抵債等處分措施之前，根據(jù)不同的財(cái)產(chǎn)類型，必須采取查封、扣押、凍結(jié)等控制性措施，否則，其處分行為即違法。

    查封的目的在于，首先，告知被執(zhí)行人該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)已經(jīng)被人民法院所取得，被執(zhí)行人不得再對該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有害債權(quán)人的處分行為。   

      其次，向社會(huì)不特定的第三人進(jìn)行宣告，該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被人民法院限制處分，如果仍然和第三人進(jìn)行以轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)權(quán)屬、設(shè)定權(quán)屬負(fù)擔(dān)的交易行為，將會(huì)面臨交易目的不能實(shí)現(xiàn)的后果。

   最后，通過查封也告知其他需要對該財(cái)產(chǎn)查封的機(jī)關(guān)，該財(cái)產(chǎn)已被在先查封機(jī)關(guān)所控制，不能再重復(fù)查封，只能輪候且等待在先查封機(jī)關(guān)的處理結(jié)果。 

   2．人民法院通過查封取得處分權(quán)的內(nèi)涵在于：

   第一，這種權(quán)利是公法上的權(quán)利，以國家的名義做出。因此，人民法院可以不經(jīng)被執(zhí)行人同意對該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，包括對其進(jìn)行拍賣、變賣和以物抵債；受讓人通過強(qiáng)制執(zhí)行的變價(jià)程序受讓的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)系原始取得，除非強(qiáng)制變價(jià)程序本身因違法而被撤銷外，即便執(zhí)行依據(jù)被廢棄，受讓人原始取得的物權(quán)也不得受到追奪。

   第二，人民法院取得被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)公法上的處分權(quán)之后，被執(zhí)行人的私法上的處分權(quán)即受到限制，這種限制因人民法院采取的查封方法不同而有所區(qū)別。例如，對于不動(dòng)產(chǎn)，在實(shí)踐中有所謂“活封”和“死封”的區(qū)別?！盎罘狻奔磧H僅在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理不動(dòng)產(chǎn)查封登記，限制不動(dòng)產(chǎn)的交易，但不影響被執(zhí)行人繼續(xù)使用，以避免資源浪費(fèi)。死封則除限制不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值交易之外，還要在不動(dòng)產(chǎn)之上張貼封條，禁止被執(zhí)行人和第三人使用。

   人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況采取不同的限制處分方法。限制被執(zhí)行人的處分權(quán)既包括限制其進(jìn)行事實(shí)上的處分，也包括限制其進(jìn)行法律上的處分。

   前者是指其不得對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)進(jìn)行物理意義上的毀損變動(dòng)，后者是指被執(zhí)行人不得有轉(zhuǎn)移被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)屬和設(shè)定抵押權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)屬負(fù)擔(dān)的行為。

   需要指出，這里的限制處分，并不是絕對地禁止進(jìn)行任何處分，而是指被執(zhí)行人和其他人不得進(jìn)行有害于債權(quán)人和查封公法秩序的處分。

   至于有益的處分不但不在禁止之列，相反，應(yīng)該是受到鼓勵(lì)的行為，例如，對查封的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行增建或者“七通一平”（當(dāng)然，如增建或“七通一平”違背查封目的時(shí)則應(yīng)禁止），解除查封財(cái)產(chǎn)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)等等。

   第三，人民法院的處分權(quán)以一定的方式對外公示后，對第三人亦產(chǎn)生相應(yīng)的效力。被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)如要流轉(zhuǎn)，不免會(huì)涉及與被執(zhí)行人進(jìn)行交易之不特定第三人的權(quán)利，為了維護(hù)交易安全，人民法院的處分權(quán)必須以一定的方式對外公示，否則，不能對第三人產(chǎn)生效力。

   至于公示的方式，對于動(dòng)產(chǎn)，是由人民法院占有；而對于有登記的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)則是通過辦理查封登記的方式進(jìn)行。

   第四，對于妨害人民法院行使處分權(quán)的行為，一方面，人民法院可以以妨害執(zhí)行為由對其進(jìn)行公法上的處罰，依照民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十四條，對被執(zhí)行人、協(xié)助義務(wù)人和其他人處以罰款、拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任。

   另一方面，如果這種妨害行為還同時(shí)造成被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)流失的后果，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第33條、第44條的規(guī)定，人民法院可以責(zé)令行為人限期追回或者責(zé)令其向申請執(zhí)行人在流失財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

   3.對于銀行存款等各類可以直接扣劃的財(cái)產(chǎn)，扣劃本身即具有查封的效力。對于銀行存款、各類資金以及其他不需要變價(jià)的財(cái)產(chǎn)，查封（凍結(jié)）并不是必經(jīng)程序，可以直接扣劃。

   實(shí)踐中，曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，有的金融機(jī)構(gòu)對人民法院協(xié)助扣劃存款的要求，提出欲扣劃凍結(jié)存款則應(yīng)先解凍，待人民法院解除凍結(jié)后卻又轉(zhuǎn)移扣劃存款，人民法院裁定讓其承擔(dān)賠償責(zé)任，其又以爭議財(cái)產(chǎn)已經(jīng)解凍而不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任作為異議理由。

   對此問題，最高人民法院在個(gè)案中曾有協(xié)調(diào)意見，扣劃裁定本身即具有凍結(jié)的效力，不允許人民法院之外的其他組織和個(gè)人進(jìn)行處分。本條以司法解釋的形式明確扣劃裁定具有凍結(jié)的效力，避免產(chǎn)生爭議。

  【執(zhí)行實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題】

       1．在查封財(cái)產(chǎn)存在兩個(gè)以上協(xié)助義務(wù)人的情況下，如果不同的查封機(jī)關(guān)分別向不同協(xié)助義務(wù)機(jī)關(guān)送達(dá)協(xié)助查封的法律文書，則向具有登記或者公示職能的協(xié)助義務(wù)機(jī)關(guān)送達(dá)的查封，取得處分權(quán)。

   當(dāng)然，如果法律或者相關(guān)規(guī)范性文件對特殊財(cái)產(chǎn)處分權(quán)取得的判斷另有規(guī)定的，從其規(guī)定。例如，《最高人民法院最高人民檢察院公安部中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃證券和證券交易結(jié)算資金有關(guān)問題的通知》第九條規(guī)定：“在證券公司托管的證券的凍結(jié)、扣劃，既可以在托管的證券公司辦理，也可以在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理。不同的執(zhí)法機(jī)關(guān)同一交易日分別在證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對同一筆證券辦理凍結(jié)、扣劃手續(xù)的，證券公司協(xié)助辦理的為在先凍結(jié)、扣劃。”

    2．對抵押權(quán)人享有抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，其處分權(quán)仍由首先查封的機(jī)構(gòu)取得，抵押權(quán)人僅僅是對抵押財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)價(jià)值在受償順位上優(yōu)先，在抵押財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的取得上并不具有優(yōu)先地位，有的負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的法院以抵押權(quán)優(yōu)先受償為由，對其他法院查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置是錯(cuò)誤的。

    不可否認(rèn)，實(shí)踐中確實(shí)存在個(gè)別首封法院利用處分權(quán)消極不處理查封的抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)而造成抵押權(quán)人的債權(quán)遲遲無法實(shí)現(xiàn)的問題，對此問題，抵押權(quán)人有兩個(gè)渠道可以選擇：一是可以以利害關(guān)系人身份向首封法院提出執(zhí)行行為異議，請求其及時(shí)處置查封的財(cái)產(chǎn)；二是可以通過辦理其執(zhí)行案件的人民法院報(bào)請上級人民法院協(xié)調(diào)，由上級人民法院將處分權(quán)指定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的人民法院行使。

    3．刑事案件偵查、起訴、審理和執(zhí)行中的查封措施和民事案件的查封措施一樣，僅僅是控制財(cái)產(chǎn)的手段，在取得處分權(quán)的問題上并不具有優(yōu)先地位，在刑事案件的查封和民事案件的查封發(fā)生沖突時(shí)，判斷處分權(quán)的取得仍然以查封的先后作為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，個(gè)別擁有刑事偵查權(quán)的部門掛在嘴邊的所謂“先刑后民”或者“刑事優(yōu)先”的說辭沒有任何法律依據(jù)。 

   當(dāng)然，基于一些特殊的政策考慮，個(gè)別規(guī)范性文件確實(shí)對某一類財(cái)產(chǎn)，規(guī)定了民事案件中的查封財(cái)產(chǎn)送交辦理刑事案件的機(jī)關(guān)集中處置的規(guī)定。 

   例如：《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第三款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實(shí)，或者被申請執(zhí)行的財(cái)物屬于涉案財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理?！钡@屬于處分權(quán)的轉(zhuǎn)移，仍然是先查封者先取得處分權(quán)，而非刑事案件的辦理機(jī)關(guān)先取得處分權(quán)。

   4．輪候查封僅僅是正在排隊(duì)的查封，尚不產(chǎn)生查封的效力。輪候查封的法院自然對被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)也沒有處分權(quán)，首封法院處置查封財(cái)產(chǎn)也不需要輪候法院或者其他輪候查封機(jī)關(guān)同意。實(shí)踐中，一些協(xié)助義務(wù)機(jī)關(guān)在首封法院處置查封財(cái)產(chǎn)時(shí)，要求首封法院提供輪候查封機(jī)關(guān)同意處分查封財(cái)產(chǎn)的證明的要求，沒有法律依據(jù)。

[1]漢斯—約阿希姆.穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年8月第版，第366頁。

[2]陳計(jì)男著：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，元照出版有限公司2002年8月初版第299頁，373頁。