中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2017）最高法民終24號

上訴人（一審原告）：趙學軍，男，1960年4月10日出生，漢族，住江蘇省溧陽市。

委托訴訟代理人：邵文輝，北京市浩天信和律師事務所律師。

委托訴訟代理人：郭蒙萌，北京市浩天信和律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：趙明伍，男，1968年9月23日出生，漢族，住安徽省桐城市。

委托訴訟代理人：姚吉志，安徽金亞太（長豐）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張運，安徽金亞太（長豐）律師事務所實習律師。

上訴人趙學軍因與被上訴人趙明伍民間借貸糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（2016）皖民初字第26號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月4日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人趙學軍的委托訴訟代理人邵文輝、郭蒙萌，被上訴人趙明伍及其委托訴訟代理人姚吉志到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

趙學軍上訴請求：一、判決撤銷（2016）皖民初字第26號民事判決，依法改判趙明伍承擔擔保責任，償還劉克勝所借本金5880萬元，并按照月利率20‰支付自2014年5月18日起至本金實際還清之日止的利息；二、改判趙明伍承擔趙學軍為實現(xiàn)債權支出的律師費30萬元；三、一審、二審的訴訟費、保全費由趙明伍承擔。事實與理由：一、一審判決認定事實錯誤。（一）一審判決認定趙學軍、劉克勝和趙明伍在《借款合同》上簽名，但沒有寫明簽約日期為認定事實錯誤，合同實際簽訂日期為2014年3月10日。理由為：1.案涉《借款合同》明確約定合同一式三份，債權人趙學軍、債務人劉克勝及擔保人趙明伍各持一份。趙學軍自行保管的合同因疏忽未簽署簽約日期，但劉克勝、趙明伍留存的《借款合同》上均有劉克勝、趙明伍自己簽署的簽約日期：2014年3月10日。2.《借款合同》約定實際借款金額以到賬金額日期及劉克勝借款條據(jù)為準(見借款明細），劉克勝出具的2014年3月22日的《借款明細》印證了案涉《借款合同》是在2014年3月22日之前簽訂，如果沒有借款合同和借據(jù)，趙學軍在2014年3月15日至2014年3月17日向劉克勝指定賬戶轉款7150萬元缺乏基礎。3.趙學軍與劉克勝長達數(shù)年的經濟往來，涉及的賬戶均為劉克勝的賬戶、劉克勝妻子的賬戶及劉克勝公司賬戶，從未有過其他賬戶。案涉借款中3600萬元之所以直接轉入趙明伍任法定代表人、股東的公司賬戶，就是基于趙明伍系該筆借款擔保人的事實。否則，在沒有合同和借條情況下，趙學軍也不敢將3600萬元巨款轉入從未有過經濟往來的趙明伍公司賬戶。4.趙學軍習慣上將合同簽訂日期作為合同編號，案涉《借款合同》的編號20140310。根據(jù)趙學軍之前的習慣，該合同編號印證案涉《借款合同》系2014年3月10日簽訂。趙學軍提供的其他四份借款合同及相應的轉款證明印證趙學軍有將簽約日期作為合同編號的習慣。5.趙明伍稱案涉《借款合同》為意向合同，實際簽訂日期為2014年3月24日，并未實際發(fā)生借貸有悖常理。劉克勝簽字確認的《借款明細》可以發(fā)現(xiàn)趙學軍在2014年3月15日之前欠劉克勝借款1045.5萬元。（二）一審判決認定中銳石材公司于2014年3月15日向國翠置業(yè)公司轉入3000萬元為認定事實錯誤，應為3600萬元。二、一審判決舉證責任分配錯誤。（一）雖然趙學軍提交的案涉《借款合同》上的簽約日期系劉克勝跑路后由趙學軍的妻子倒簽，但倒簽系根據(jù)實際簽約日期進行添加的。趙學軍已經窮盡舉證能力。（二）一審僅僅根據(jù)趙明伍否認合同簽訂日期及否認其持有一份借款合同原件而認定趙學軍舉證不能，完全忽略趙明伍的舉證責任。（三）從常理判斷，案涉《借款合同》涉及總金額一個億且明確約定合同一式三份，劉克勝及趙明伍不可能沒有合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)，無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立”。據(jù)此，在合同明確約定擔保人趙明伍持有的情況下，趙明伍拒不出具其持有的借款合同，明顯意在干擾法庭查明案件事實，其應承擔舉證不能的后果，應依據(jù)趙學軍提供的借款合同確定簽約時間及各方的權利義務。三、一審判決適用法律錯誤。本案中簽訂合同肯定是一個確定的日期，待法院查明，并不屬于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）中約定不明的情形。一審法院據(jù)此認定“案涉保證的債權起算日屬于約定不明，需要經過當事人重新約定”為適用法律錯誤。汪立秀根據(jù)趙學軍授意，依據(jù)合同的實際簽訂日期予以倒簽，未嘗不可。一審認定因“汪立秀并非合同當事人，其添加所謂合同簽訂日期行為不具有法律效力”為適用法律錯誤。四、趙明伍在2014年11月10日的錄音中明確認可案涉借款擔保事項及案涉擔保借款已經部分到賬的事實。由于趙學軍申請查封了趙明伍公司的股權，雙方在商談解封事宜時，形成了該錄音。錄音反映出：趙明伍明確認可擔保事項，只是表明因劉克勝涉嫌刑事犯罪加之自身償還能力不足，無法還款，但從未對合同簽訂日期提出異議。趙學軍向債務人出借借款系基于趙明伍愿意提供擔保，趙明伍作為擔保人知道劉克勝已經取得擔保的部分款項。趙明伍擔保的借款即為趙學軍2014年3月15日至22日之間向劉克勝出借的款項。趙學軍于2014年11月10日晚上在桐城市公安機關所做筆錄中實事求是，認可自己持有的案涉《借款合同》上的簽約日期“2014年3月10日”系在劉克勝跑路后倒簽的，趙明伍得知日期倒簽后為干擾法庭查明案件事實，才聲稱沒有借款合同及借款合同簽訂日期在2014年3月24日，意圖逃避法定的擔保責任。五、縱觀本案事實，即便合同簽訂時間為2014年3月24日，案涉《借款合同》約定的最高額擔保也是為趙學軍2014年3月15日至22日出借款項提供擔保。趙明伍與劉克勝之間系兒女親家的親密關系，趙學軍與劉克勝之間僅限于相互拆借資金，無其他合作及更深層次的關系。在趙學軍夫妻二人2014年11月10日晚上在桐城市公安局做筆錄認可其持有的《借款合同》日期倒簽之前，趙明伍從未否認過擔保事實，而在此之后，劉克勝及趙明伍的口供卻驚人地一致聲稱案涉《借款合同》為“另一個億的借款”提供擔保。綜上所述，無論案涉《借款合同》簽約日期為2014年3月10日還是3月24日，趙明伍均明確知曉其為劉克勝提供擔保，亦知曉劉克勝已實際取得借款。

趙明伍辯稱：一、原判決認定事實正確。（一）原判決認定“案涉《借款合同》的簽約日期不明確，導致案涉保證的債權起算日約定不明”，有充分的證據(jù)予以證明。趙學軍接受公安機關的詢問及原審庭審期間，均認可案涉《借款合同》上的簽約日期是劉克勝跑路之后由其妻子倒簽為2014年3月10日。而2014年3月10日恰好是趙明伍給兒子定親的日子，趙明伍事后回想清楚地記得定親當日沒有簽字，而且辦喜事當天簽字擔保也不符合農村習俗和生意人習慣。同時2014年3月18日當天因趙明伍持股的國翠置業(yè)公司其他股東沒有同意公司為劉克勝的借款提供擔保，以及3月18日傍晚趙明伍為了緩解劉克勝的不快情緒所發(fā)的手機短信“你對趙軍說如相信我個人給擔?？煞瘛保约皠⒖藙倩貜汀安挥昧恕?。這些均反映了至少3月18日之前趙明伍沒有在案涉《借款合同》上簽字，案涉《借款合同》并非是3月10日簽訂的。原審法院認定案涉《借款合同》的簽約日期不明確具有充分依據(jù)。（二）案涉《借款合同》雖記載合同一式三份，事實上案涉《借款合同》只有一份且由趙學軍持有?！昂贤皇饺荨眱H僅是合同文本的一般性表述，很多時候并不一定就有三份。法院調取的劉克勝兩次不同時間段的公安筆錄中明確說案涉《借款合同》“只有一份在趙學軍那里”和“當時合同就一份，我和趙明伍都沒有合同”。趙明伍在一審庭審期間曾向法庭申請對案涉《借款合同》最后一句“本合同中的保證條款不因主合同的無效而無效”的文字和合同其他部分文字是否同時形成進行司法鑒定，試圖可以證明上述文字系趙學軍事后變造。如果趙明伍真的有一份合同，直接拿出來即可，何必申請鑒定。本案沒有證據(jù)證明趙明伍持有《借款合同》，當然也就不適用證據(jù)規(guī)則的第七十五條。（三）《借款合同》雖然約定了實際借款以到賬金額、日期及劉克勝借款條據(jù)為準（見借款明細），此處合同中所謂借款明細并非特指劉克勝3月22日簽字的“借款明細”，而是指合同約定的借款以到賬金額、日期及劉克勝借款條據(jù)為準的具體明細記錄，是一種尚未發(fā)生的記錄明細。（四）趙學軍“因為趙明伍提供了擔保才會將3600萬元通過趙明伍的公司賬戶過賬”的上訴理由不成立。首先，趙學軍的原審起訴狀中明確陳述案涉借款7600萬元轉入劉克勝指定的賬戶，而劉克勝和趙學軍自2010年開始雙方之間存在數(shù)億資金拆借往來，均沒有正式的借款合同和擔保，雙方之間具有非常好的信任關系，趙學軍向劉克勝指定賬戶轉賬完全符合常理。其次，趙學軍出借的款項來源于銀行金融機構，全部轉入劉克勝或其公司賬戶容易被金融監(jiān)管部門查到，其轉入劉克勝指定的趙明伍賬戶完全是從逃避監(jiān)管角度考慮。因此，趙學軍轉款給趙明伍的公司賬戶進行走賬是按劉克勝指定的賬戶進行轉賬的，和本案擔保無任何關系。（五）趙學軍以案涉《借款合同》編號為20140310，推定合同實際簽約日期是2014年3月10日屬無稽之談。首先合同編號僅僅是合同編排順序方便合同管理，沒有任何實際含義，自然人之間的借款合同數(shù)量較少，合同編號完全沒有必要，而合同編號完全可能事后變造。其次，趙學軍提交的其他四份合同和轉款證明，與本案沒有關聯(lián)性，趙學軍也完全可能為了對應轉款時間而編造與轉款時間相對應的合同編號。二、原審法院分配舉證責任沒有錯誤。（一）趙明伍原審期間提交的證據(jù)充分證明案涉《借款合同》至少是在3月18日之后簽訂的。（二）根據(jù)合同法第二百一十條的明確規(guī)定，自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效，因此保證人的保證責任也只能對合同生效后實際債權承擔責任。案涉合同的簽約日期并非2014年3月10日，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，趙學軍有義務證明合同簽訂后借款實際交付。三、原審法院適用法律正確。趙學軍的妻子汪立秀不是合同當事人，其倒簽行為當然無效。汪立秀在2014年6月20日左右劉克勝跑路之后倒簽簽約日期，明顯是趙學軍夫妻想將2014年3月15日至3月22日之間出借的款項納入案涉《借款合同》擔保人的擔保債權范圍，顯然違背了擔保人的真實意思。四、趙學軍稱2014年11月10日的錄音中趙明伍認可擔保沒有任何證據(jù)支撐。（一）錄音系原審期間趙學軍查封趙明伍的股權后，在雙方協(xié)商解除查封過程中錄制，協(xié)商解除查封是雙方的調解行為，而在調解時的一些說法不能在訴訟過程中作為證據(jù)使用。趙明伍記得有簽字擔保的事情，但趙明伍不是法律專業(yè)人員，有可能沒有立即甄別出其簽字擔保的債權是否實際發(fā)生等關鍵問題，況且在簽字后已經時隔數(shù)月，趙明伍記憶不準確一時不能分清具體的簽字時間。正是因為趙明伍后來意識到3月10日恰好是兒子定親的日子，而做生意的人在定親的大喜當天是不可能簽字擔保的，這直接引起趙明伍開始質疑擔保的債權是否實際發(fā)生。（二）本案有充分的證據(jù)證明案涉借款已經形成后才簽訂的借款保證合同，《借款合同》簽訂之前的債權納入最高額的擔保債權范圍必須各方當事人明確約定，而不能推定。案涉《借款合同》沒有明確約定將涉案的主債權納入最高額的擔保債權范圍，因此趙明伍不應承擔本案的擔保責任。綜上，原判決認定事實清楚，適用法律正確，應駁回上訴，維持原判。

原審法院于2014年8月19日受理本案后，經審理作出（2014）皖民二初字第00022-2號民事裁定，駁回趙學軍的起訴。趙學軍不服，向本院提出上訴。本院受理后，經審理作出（2016）最高法民終138號民事裁定：一、撤銷前述第00022-2號民事裁定；二、駁回趙學軍對劉克勝的起訴；三、趙學軍訴趙明伍民間借貸糾紛一案由原審法院審理。趙學軍向一審法院起訴稱，2014年3月10日，劉克勝、趙學軍、趙明伍簽訂一份《借款合同》，約定劉克勝向趙學軍借款1億元，趙明伍為該筆借款提供擔保。其后，趙學軍將7600萬元資金借給劉克勝。2014年5月18日，經雙方結算，劉克勝仍欠趙學軍5880萬元，劉克勝至今未還。請求：一、趙明伍立即代為償還劉克勝所借本金5880萬元，并按月利率20‰支付自2014年5月18日起至本金實際還清之日止的利息；二、趙明伍承擔趙學軍為實現(xiàn)債權而支出的律師代理費30萬元；三、趙明伍承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實：趙學軍、劉克勝、趙明伍簽訂一份《借款合同》，約定借款人劉克勝分期分批向出借人趙學軍借款一億元整，實際借款以到賬金額及劉克勝借款條據(jù)為準。借款期限為一年，按月利率20‰計算利息并按月結息。債務人可提前還款，債權人可提前收回本金。保證人趙明伍為劉克勝對上述借款承擔連帶責任擔保。保證擔保范圍為借款本金、利息以及實現(xiàn)債權的費用。當日，趙學軍、劉克勝和趙明伍在該合同上簽名，但沒有寫明簽約日期。趙學軍當庭稱，該合同簽約日期處所注明的“2014年3月10日”是其妻汪立秀于2014年6月20日左右補簽。

2014年3月15日、17日和22日，中銳石材公司分別向國翠置業(yè)公司、安徽大自然藏品有限公司、安徽信誠電腦有限公司、桐城市長生電腦經營部轉款五筆。其中，中銳石材公司2014年3月15日向國翠置業(yè)公司轉入3千萬元。當日，國翠置業(yè)公司分別向安徽龍紋商貿有限公司、桐城市大自然玉文化投資有限公司、安徽信誠電腦有限公司分別轉入1千萬元，共計3千萬元。中銳石材公司出具的說明稱，2014年3月15日至22日趙學軍通過該公司曾向劉克勝指定賬戶轉款7600萬元。

2014年6月19日，劉克勝因涉嫌非法吸收公眾存款罪被安徽省桐城市公安局決定刑事拘留并上網追逃。同年7月14日被抓獲歸案。2016年1月5日，安慶市人民檢察院對劉克勝提出公訴。起訴書指出劉克勝向趙明伍集資詐騙5320.110065萬元。

2014年11月7日，趙明伍向安徽省桐城市公安局報案稱：劉克勝與趙學軍以非法占有為目的，在簽訂案涉合同時隱瞞真相，故意將合同簽訂日期提前到2014年3月10日，屬于合同詐騙。

一審法院確認本案爭議焦點為：趙明伍應否承擔案涉保證責任；實現(xiàn)本案債權費用應否支持。

一審法院認為，債權人與保證人在最高債權額度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項目商品交易合同，可以訂立最高額保證合同。由于主債務有一定的連續(xù)性，在保證擔保的債權被確定之前，最高額合同約定期限內發(fā)生的主債務往往是不確定的。從保證合同生效之時至被擔保的債權確定之時，最高額保證所擔保的債權不斷發(fā)生、消滅，因此具有變動性、代替性。無論債權人和債務人在約定的期限內發(fā)生多少筆主債務，保證人始終只在最高限額內承擔責任。然而，最高額保證所擔保的債權是“一定期間”發(fā)生的債權，包括開始日與終止日（即決算期日），由當事人協(xié)商約定。除非當事人另有約定，最高額保證一般并不包括已發(fā)生的債權，僅對將要發(fā)生的債權提供擔保。本案中，首先，趙學軍、劉克勝、趙明伍三人在案涉《借款合同》中約定：劉克勝分期分批次向趙學軍借款一億元，實際借款以到賬金額、日期及借款條據(jù)為準；借款期限為一年；趙明伍對上述借款承擔連帶保證責任等。從上述“一年”期限以及“分期分批次”借款等表述看，借款金額并不確定，是一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權。所謂“分期分批次”借款，意味著保證擔保的債權被確定之前，該債權并非特定。因此，趙明伍就上述債權承諾的保證應為最高額保證，借款的開始日至關重要。然而，案涉《借款合同》雖約定借款期限為一年，但未明確開始日與終止日（即決算期日）。其次，趙學軍、劉克勝、趙明伍三人雖在案涉《借款合同》上簽名，但在合同實際簽訂日，均未寫明簽約日期。趙學軍雖稱有三份合同原件，三方當事人各持一份，但趙明伍與劉克勝均明確否認，稱僅有一份合同。況且，趙學軍當庭稱，案涉合同上簽約日期處所注明的“2014年3月10日”是其妻于2014年6月20日左右補簽。因此，合同的實際簽訂日無法確定。第三，鑒于涉案合同的簽訂日期并不明確，且未明確保證的債權起算日，故案涉保證的債權起算日屬于約定不明的情形。根據(jù)合同法規(guī)定，對于約定不明的，當事人之間應當協(xié)商后補充約定，而非一方當事人或者他人自行添加。鑒于趙學軍妻子汪立秀并非合同當事人，其添加所謂合同簽訂日期行為并不具有法律效力。另外，合同法第二百一十條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。而自然人之間民間借貸合同，出借人以與借款人約定的方式提供借款并實際履行完成時，合同才生效，且保證人僅對合同生效后實際發(fā)生的債權承擔保證責任。本案系自然人之間的民間借貸合同，根據(jù)誰主張誰舉證原則，趙學軍有義務證明案涉借款在合同簽訂后實際交付，如此，趙明伍才承擔相應的保證義務。鑒于案涉最后一筆款項實際發(fā)生日為2014年3月22日，趙學軍不能充分證明案涉《借款合同》在2014年3月22日以前簽訂，故其關于趙明伍承擔保證義務的訴訟請求不能成立。由此，其關于律師費用的主張也不予支持。

綜上，趙學軍的訴訟請求不成立，一審法院不予支持。一審法院依據(jù)合同法第二百一十條、《中華人民共和國擔保法》第十四條以及《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）第六十四條之規(guī)定，判決駁回趙學軍的訴訟請求。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本案組織當事人進行了質證。趙學軍提交兩份材料作為新證據(jù)，第一份是錄音，第二份是《關于我為趙學軍借款擔保一事的情況說明》（以下簡稱《情況說明》）。

趙學軍稱錄音是2014年11月10日法官組織趙學軍、趙明伍調解時形成，欲證明：一、趙明伍在錄音中認可保證行為已發(fā)生及知道要承擔擔保責任的事實；二、本案一審審理受到政府的不正當干預，桐城市公安局在調解當晚對趙學軍及其妻子進行詢問，當晚形成的公安機關筆錄證明力比較弱，該筆錄是政府施壓下的筆錄，不是趙學軍的真實意思表示。趙明伍質證意見為：一、認可該證據(jù)的真實性，但不是新證據(jù)，這份錄音發(fā)生時間并不是2014年11月10日，該證據(jù)不能證明趙學軍的證明目的。二、趙明伍所說“擔保我承認”，是對其簽字本身的真實性的認可，而不是同意承擔擔保責任，是否承擔擔保責任要建立在法律基礎之上。三、該錄音是趙明伍的財產被查封后，雙方協(xié)商解除查封財產過程中形成的，在調解和協(xié)商過程中所說的話不能作為證據(jù)采信。且該錄音是趙學軍偷錄的，不具有合法性。

趙學軍提交《情況說明》擬證明趙明伍認可2014年3月10日在案涉《借款合同》上簽字一事。該《情況說明》系趙明伍向原審法院提交，其中有“礙于情面我在2014年3月10日草簽協(xié)議上簽字擔?！钡谋硎?，說明的落款時間為2014年10月28日。趙明伍質證認為：一、認可該證據(jù)真實性，但不認可其證明目的。二、在提交該《情況說明》的時間段，趙明伍尚未意識到該《借款合同》上的日期3月10日是惡意倒簽的，事情過了七個多月，趙明伍記不清楚日期是符合情理的。后來趙明伍發(fā)現(xiàn)2014年3月10日是其兒子定親的日子，根據(jù)農村定親的風俗習慣，不可能在定親當天給別人簽字擔保。基于此細節(jié)，趙明伍產生懷疑，又翻手機，繼而發(fā)現(xiàn)手機中客觀存在的3月18日和劉克勝的短信，所以才報案。因此該情況說明不能證明趙明伍認可簽協(xié)議的時間是3月10日。

二審期間，趙明伍向本院提交《調取證據(jù)書》，申請本院調取桐城市公安機關辦理劉克勝、趙學軍涉嫌詐騙案中關于趙學軍、劉克勝、趙明伍在2014年3月10日到3月30日之間的手機移動軌跡，以證明三人簽訂案涉《借款合同》的時間。趙明伍還向本院提交《司法鑒定申請書》，要求就案涉《借款合同》中“本合同的保證條款不因主合同無效而無效”的文字和合同中其他文字是否同時形成進行鑒定。

本院二審經審理查明：一、趙學軍認可原判決查明的中銳石材公司分別向國翠置業(yè)公司等轉款即是趙學軍向劉克勝出借的案涉借款，趙學軍還認可其與劉克勝在簽訂案涉《借款合同》之前有資金往來且沒有擔保人。二、趙明伍認可2014年3月15日中銳石材公司向國翠置業(yè)公司轉款數(shù)額為3600萬元。三、案涉《借款合同》載有“本合同一式叁份，經債權人、債務人、保證人三方簽字之日生效”的內容。四、一審中，當事人對公安機關詢問趙學軍、汪立秀的筆錄、訊問劉克勝的筆錄進行了質證。詢問筆錄載明：2014年11月10日，趙學軍和汪立秀分別接受桐城市公安局工作人員詢問。趙學軍在詢問中稱，案涉《借款合同》的簽訂地點是桐城市相府電子有限責任公司一樓會議室，具體時間記不得了。汪立秀在詢問中稱，案涉《借款合同》是在文城西路65號五樓趙學軍的辦公室簽訂，關于簽訂時間，汪立秀先稱是2014年3月17日，后又稱是2014年3月10日。訊問筆錄載明，劉克勝在2014年11月7日、11月20日兩次訊問中均稱案涉《借款合同》只有一份。

本院認為，本案二審當事人爭議的焦點問題有三個：一、原判決關于案涉《借款合同》簽訂日期的證明責任分配是否正確；二、原判決認定趙學軍未能證明案涉《借款合同》在2014年3月22日前簽訂是否正確；三、趙明伍應否承擔案涉?zhèn)鶛嗟膿Ｘ熑渭摆w學軍為實現(xiàn)債權支出的律師費。

一、原判決關于案涉《借款合同》簽訂日期的證明責任分配是否正確的問題。民訴法第六十四條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。本院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法司法解釋）第九十一條規(guī)定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。趙學軍依據(jù)案涉《借款合同》請求趙明伍就案涉5880萬元債權承擔擔保責任，即為主張就該筆債權，趙學軍與趙明伍之間存在著擔保法律關系。趙學軍與劉克勝在案涉《借款合同》簽訂之前就存在資金往來且不存在擔保人，案涉《借款合同》亦未約定趙明伍對該合同簽訂前的借款承擔擔保責任，故趙明伍僅對案涉《借款合同》簽訂后，為履行該合同實際交付的借款承擔擔保責任。依據(jù)前述民訴法及其司法解釋的規(guī)定，趙學軍應就案涉5880萬元借款系案涉《借款合同》項下的借款，該借款系在案涉《借款合同》簽訂后實際交付承擔證明責任。原判決認為趙學軍有義務證明案涉借款在合同簽訂后實際交付，符合前述民訴法及其司法解釋的規(guī)定，分配舉證責任并無錯誤。

二、原判決認定趙學軍未能證明案涉《借款合同》在2014年3月22日前簽訂是否正確的問題。案涉5880萬元借款發(fā)生的時間是2014年3月15日至3月22日，趙學軍主張案涉《借款合同》的簽訂時間是2014年3月10日，即在借款交付前。但趙明伍主張，簽訂《借款合同》的時間是2014年3月24日，即在借款交付后。趙學軍作為本案原告，應承擔證明簽訂《借款合同》系在2014年3月22日之前的責任。一審中，趙學軍提供了載明簽訂時間為2014年3月10日編號為20140310的《借款合同》、四份以簽約日期作為合同編號的借款合同、趙學軍與劉克勝2014年3月22日的借款明細等證據(jù)，但這些證據(jù)并不能證明趙學軍的主張。（一）趙學軍提供的合同上的簽訂日期“2014年3月10日”系2014年6月20日趙學軍的妻子汪立秀補簽，且趙學軍與汪立秀在公安機關所做陳述中，關于案涉《借款合同》的簽訂時間及地點不一致，而趙學軍對此未能給出合理解釋。故該《借款合同》上載明的日期不足以證明該合同的實際簽訂日期系2014年3月10日。合同編號系趙學軍自己所編，雙方并未在合同中對合同編號的意義予以約定，四份其他的借款合同即使屬實，亦只能證明趙學軍個人有此習慣，不能證明依據(jù)合同的實際簽訂日期編寫合同編號系交易習慣，亦不能證明案涉《借款合同》簽訂日期為2014年3月10日。（二）無證據(jù)證明2014年3月22日的《借款明細》即為案涉《借款合同》指向的《借款明細》，故無法依據(jù)《借款明細》的形成時間推定案涉《借款合同》的簽訂時間。（三）案涉《借款合同》載有“本合同一式叁份，經債權人、債務人、保證人三方簽字之日生效”，而非趙學軍所稱“明確約定擔保人趙明伍持有”的內容。趙學軍否認其持有合同，劉克勝在公安機關亦陳述合同只有一份。趙學軍未提供其他證據(jù)證明合同確為一式三份，其他兩份為趙明伍、劉克勝持有。故不能適用本院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，推定趙學軍關于案涉《借款合同》的實際簽訂日期是2014年3月10日的主張成立。（四）為反駁趙學軍的主張，原審中趙明伍提供桐城金瑞古井大酒店賬單明細、交通銀行POS單、手機短信等證據(jù)，并申請證人出庭作證、申請法院調取證據(jù)，擬證明：1.趙明伍兒子的訂婚儀式在2014年3月10日舉行，趙明伍一直忙于接待親友，沒有時間簽訂案涉合同。2.2014年3月18日國翠置業(yè)公司股東拒絕為趙學軍出借給劉克勝的借款提供擔保，案涉《借款合同》簽訂的時間應遲于3月18日。（五）民訴法司法解釋第一百零八條規(guī)定，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，應當認定該事實不存在。法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。經審查趙學軍、趙明伍提交的證據(jù)并結合相關事實，原審法院不能確信待證事實的存在具有高度可能性，原判決認定趙學軍不能充分證明案涉《借款合同》系在2014年3月22日前簽訂，符合該第一百零八條的規(guī)定，并無不當。原判決對汪立秀補簽行為效力的認定正確與否，均不影響判決結果。

關于二審證據(jù)。（一）關于錄音資料。經審查趙學軍認為錄音中能證明其證明目的的內容，本院認為，錄音反映趙明伍認可其為劉克勝擔保，但其陳述承擔法律責任要建立在法律基礎之上，并無允諾為案涉5880萬元借款承擔擔保責任的內容。錄音的內容亦未反映出與趙學軍及其妻子在公安機關的筆錄的關聯(lián)性，故依據(jù)該錄音證據(jù)不足以認定趙明伍應當承擔案涉?zhèn)鶛嗟膿Ｘ熑?，亦不能證明趙學軍所稱趙學軍及其妻子在公安機關的筆錄是“政府施壓下的筆錄”，不是趙學軍的真實意思表示。（二）關于《情況說明》。趙明伍關于《情況說明》的質證意見符合正常情理。在出具《情況說明》時，趙明伍尚未認識到案涉《借款合同》上的落款時間為事后補簽，誤認為自己是2014年3月10日在案涉《借款合同》上簽字，故在《情況說明》中有錯誤陳述。（三）趙學軍、趙明伍系案涉《借款合同》的經辦人，為了查明案件事實，本院依據(jù)民訴法司法解釋第一百一十條“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問”之規(guī)定，要求趙學軍、趙明伍本人到庭。后趙明伍本人到庭，但趙學軍本人未到庭，亦未提交其因客觀原因不能到庭的證據(jù)。本院要求趙學軍的代理人當庭陳述案涉合同簽訂的過程，并就趙學軍與其妻子汪立秀在公安機關關于案涉《借款合同》的簽訂時間、地點的陳述不一致作出解釋。趙學軍代理人表示只能按照已有的證據(jù)作出說明和解釋，因趙學軍本人未到庭，致使本院無法對案件事實做進一步的審查。（四）在趙學軍提供的證據(jù)尚無法證明案涉《借款合同》的簽訂時間為2014年3月10日的情況下，沒有必要進行調查取證和司法鑒定，故本院對趙明伍《調取證據(jù)書》及其司法鑒定申請均不予準許。

關于趙學軍的其他上訴理由。（一）趙學軍在公安機關做筆錄的時間是2014年11月10日，原判決查明，趙明伍在2014年11月7日即向公安機關報案稱劉克勝和趙學軍故意將合同簽訂日期提前到2014年3月10日。故趙學軍所稱趙明伍是在2014年11月10日后才聲稱“借款合同簽訂日期在2014年3月24日，意圖逃避法定的擔保責任”與事實不符。（二）趙學軍與劉克勝之間存在著長期的經濟往來，趙學軍依據(jù)劉克勝的指示向包括趙明伍的公司在內的賬戶轉款以履行相應的合同義務，并不能證明案涉5880萬元系履行案涉《借款合同》所付款項。

三、因案涉《借款合同》并未約定趙明伍為該合同簽訂前發(fā)生的債權承擔擔保責任，故趙學軍認為即使案涉《借款合同》實際簽訂日期是2014年3月24日，該合同約定的擔保也是為趙學軍2014年3月15至3月22日轉賬的借款提供擔保的理由缺乏合同依據(jù)，該理由不成立。趙學軍不能證明案涉5880萬元債權系案涉《借款合同》項下趙明伍應承擔擔保責任的債權，故其關于趙明伍應對案涉5880萬元債權承擔擔保責任的訴請本院不予支持。趙學軍請求趙明伍承擔其為實現(xiàn)債權而支出的律師費是以趙明伍對案涉5880萬元債權承擔擔保責任成立為前提，該前提不成立，故趙學軍該請求亦不應支持。

綜上，原判決認定中銳石材公司于2014年3月15日向國翠置業(yè)公司轉款數(shù)額有誤，但未影響裁判結果。原判決認定的其他基本事實清楚，適用法律正確，裁判結果正確，故本院對趙學軍的上訴請求不予支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、本院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費339750元，由趙學軍負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉崇理

審 判 員　楊立初

審 判 員　劉慧卓

二〇一七年五月四日

法官助理　魯金煥

書 記 員　薛　涵