抵押合同與抵押登記不一致的，應(yīng)以抵押登記為準(zhǔn)，抵押權(quán)人僅能在抵押登記的范圍內(nèi)對(duì)抵押物優(yōu)先受償。但實(shí)際抵押權(quán)人確能證明抵押登記的權(quán)屬狀況與實(shí)際狀況不一致的，法院應(yīng)通過(guò)實(shí)體審理確定實(shí)際抵押權(quán)人。

李甲與潘某系夫妻，李乙系其女。A公司系李乙獨(dú)資設(shè)立的一人有限公司。

2014年5月26日，李甲、潘某與高某簽署了《借款協(xié)議》，約定李甲、潘某向高某借款550萬(wàn)元，并以其房產(chǎn)作為抵押，借款期限一個(gè)月。

7月10日，段某又代高某與李甲簽署了《借款補(bǔ)充協(xié)議》，約定因李甲個(gè)人原因需撤銷此前的房產(chǎn)抵押，高某同意配合李甲辦理撤銷該抵押物，轉(zhuǎn)由A公司以其所有的房產(chǎn)作為抵押擔(dān)保；因高某本人在國(guó)外，為配合李甲工作，故將A公司的房產(chǎn)抵押到段某名下。同日，段某與A公司簽訂了《房地產(chǎn)抵押借款合同》，約定A公司向段某借款700萬(wàn)元，借款期限自2014年7月10日至2014年8月9日，A公司以其所有的房產(chǎn)作為抵押擔(dān)保。次日，段某與A公司就房產(chǎn)辦理了抵押登記，抵押登記證明記載的抵押權(quán)人為段某，債權(quán)數(shù)額為700萬(wàn)元。

2014年12月25日高某因李甲、潘某未歸還借款而其訴至法院。后高某申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。因李甲、潘某無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，2016年2月1日，法院裁定終結(jié)本次執(zhí)行。

2017年10月，高某將A公司訴至法院，請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)對(duì)A公司房屋的抵押權(quán)。庭審中，A公司辯稱，其對(duì)抵押一事不知情，段某無(wú)權(quán)對(duì)其房屋進(jìn)行處分；且抵押登記記載的抵押權(quán)人為段某，并非高某。

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：系爭(zhēng)抵押權(quán)是否由高某享有。

首先，《借款補(bǔ)充協(xié)議》雖由段某代高某與李甲簽署，且在簽署時(shí)未持有書(shū)面委托授權(quán)書(shū)，但高某至少事后明確表示認(rèn)可。該協(xié)議實(shí)質(zhì)內(nèi)容為變更債務(wù)擔(dān)保方式，即將原本由借款人提供的抵押擔(dān)保變更為由第三人(即本案A公司)提供的抵押擔(dān)保。不論李甲與A公司的法定代表人是否為父女關(guān)系，也不論李甲是否為A公司的實(shí)際控制人，在缺乏A公司事后追認(rèn)的情況下，李甲均無(wú)權(quán)代表A公司進(jìn)行意思表示。因此，李甲系無(wú)權(quán)處分A公司的財(cái)產(chǎn)，協(xié)議本身雖仍應(yīng)認(rèn)定為有效，但A公司無(wú)法定義務(wù)履行該協(xié)議。

其次，根據(jù)《借款補(bǔ)充協(xié)議》，A公司的法律地位應(yīng)為新加入的擔(dān)保人。如按照該協(xié)議履行，抵押權(quán)所對(duì)應(yīng)借款合同的相對(duì)方應(yīng)當(dāng)是高某與李甲、潘某。但是，系爭(zhēng)抵押權(quán)在登記機(jī)關(guān)備案的卻是段某與A公司簽訂的《房地產(chǎn)抵押借款合同》。在該合同中，A公司的身份并非擔(dān)保人，而是借款人。

再次，抵押登記機(jī)關(guān)系根據(jù)當(dāng)事人向其提供的相關(guān)材料作出抵押權(quán)登記，這些材料是抵押權(quán)的來(lái)源和內(nèi)容依據(jù)。雖然系爭(zhēng)抵押權(quán)證所記載的內(nèi)容從表面上確實(shí)與《借款補(bǔ)充協(xié)議》約定的情形一致，即抵押權(quán)人是段某，抵押物是位于本市的房產(chǎn)，但依據(jù)物權(quán)法定及物權(quán)公示原則，法院只能依備案于登記機(jī)關(guān)的協(xié)議認(rèn)定系爭(zhēng)抵押權(quán)所擔(dān)保的是A公司自身的債務(wù)，并非李甲與潘某的債務(wù)。高某與A公司之間并無(wú)借款關(guān)系，故其不是抵押權(quán)人。

最后，高某雖表示，因其本人未到場(chǎng)，登記機(jī)關(guān)不予辦理抵押登記，不得已才簽訂了虛假的《房地產(chǎn)抵押借款合同》，但并無(wú)任何證據(jù)證明。相反，高某可以通過(guò)辦理經(jīng)公證的委托授權(quán)書(shū)，由段某與A公司簽訂書(shū)面抵押合同，再去辦理抵押權(quán)登記。即使A公司均系自愿配合高某的代理人段某辦理了系爭(zhēng)抵押登記，但該抵押登記亦無(wú)法達(dá)成《借款補(bǔ)充協(xié)議》約定的法律后果。

綜上，高某要求確認(rèn)并實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的訴請(qǐng)缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。

故，一審法院判決駁回了高某的訴訟請(qǐng)求。

高某不服一審判決，依法提起上訴。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是登記機(jī)關(guān)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅的證明，對(duì)物權(quán)的歸屬具有推定效力，但并不能最終決定實(shí)體法上法律關(guān)系的存在與否。換言之，在當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不符，其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)真實(shí)權(quán)利人的情況下，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)其享有相關(guān)物權(quán)的，法院應(yīng)予支持。

本案中，在房地產(chǎn)交易中心登記的《房地產(chǎn)抵押借款合同》載明的款項(xiàng)抵押權(quán)人暨出借人雖為段某，但高某、段某均認(rèn)可本案所涉抵押擔(dān)保的實(shí)際出借人以及抵押權(quán)人為高某，段某僅是受高某委托的名義抵押權(quán)人，《房地產(chǎn)抵押借款合同》僅是為辦理抵押登記而簽訂的形式上的合同，對(duì)此，《借款補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)相關(guān)委托事宜及變更抵押物的事由作出了明確約定，該約定與高某、段某的陳述一致。

雖然A公司未在該協(xié)議上簽字蓋章，但并不意味著A公司對(duì)此不知情。相反的，A公司在該協(xié)議簽訂同日即與段某簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》并于次日辦理抵押登記手續(xù)，且該合同載明的借款金額與《借款補(bǔ)充協(xié)議》的記載一致；此后，A公司在未獲段某實(shí)際借款的情形下始終未向段某提出過(guò)異議，也未向登記機(jī)關(guān)提出撤銷抵押擔(dān)保，明顯不符常理；其對(duì)于為何簽訂系爭(zhēng)《房地產(chǎn)抵押借款合同》也表示無(wú)法說(shuō)明；加之李甲、潘某與A公司唯一股東李乙系父母子女關(guān)系，以上足以推出A公司明知其簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》是為李甲、潘某的借款進(jìn)行抵押擔(dān)保，高某是實(shí)際抵押權(quán)人。

因此，高某作為實(shí)際抵押權(quán)人，且由其實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)并不損害當(dāng)事人信賴?yán)?，其有?quán)主張抵押權(quán)。

最終，二審法院判決駁回撤銷一審判決，支持了高某的訴訟請(qǐng)求。

上述典型案例涉及到了對(duì)抵押權(quán)的認(rèn)定，我們對(duì)此作幾點(diǎn)闡釋：

1、抵押登記與抵押合同記載不一致，應(yīng)以哪一個(gè)為準(zhǔn)？

擔(dān)保法規(guī)定，抵押權(quán)登記時(shí)必須提交抵押合同的文件或復(fù)印件。實(shí)踐中，很多當(dāng)事人出于各種考慮，會(huì)在辦理登記時(shí)提交一份專門(mén)用于登記的抵押合同，而這份合同內(nèi)容與雙方實(shí)際訂立的抵押合同內(nèi)容并不一致。這就會(huì)導(dǎo)致抵押登記與當(dāng)事人實(shí)際簽訂的抵押合同記載不一致的問(wèn)題。

原則上，兩者記載不一致時(shí)應(yīng)以抵押登記為準(zhǔn)，因?yàn)榻?jīng)登記公示后的抵押權(quán)具有公示效力，如果允許當(dāng)事人以實(shí)際約定來(lái)隨意推翻登記記載，則非常不利于維護(hù)其他交易當(dāng)事人的合法利益。

例如，如果抵押登記與抵押合同記載的擔(dān)保范圍不一致，則依據(jù)物權(quán)公示原則和合同相對(duì)性原則，抵押權(quán)人僅能在抵押登記的擔(dān)保范圍內(nèi)進(jìn)行優(yōu)先受償。

但上述認(rèn)定原則存在例外情形：涉及到抵押權(quán)歸屬問(wèn)題時(shí)，登記僅具有推定效力，并不能最終決定實(shí)體法律關(guān)系的存在與否。如果當(dāng)事人確能證明抵押登記與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致，則不應(yīng)以登記記載為由，否認(rèn)實(shí)際權(quán)利人的確權(quán)請(qǐng)求。例如本案中，高某與登記記載的權(quán)利人段某都認(rèn)可了高某是實(shí)際抵押權(quán)人的事實(shí)，且結(jié)合高某其他的舉證情況，足以認(rèn)定高某才是實(shí)際抵押權(quán)人。故二審法院撤銷了一審法院對(duì)此的認(rèn)定，確認(rèn)高某享有抵押權(quán)。

2、抵押權(quán)能否善意取得？

善意取得制度是我法律制度中保護(hù)交易中善意第三人的一項(xiàng)重要制度。抵押權(quán)作為無(wú)權(quán)的一種，能否適用善意取得制度，目前理論和司法實(shí)踐中仍存在爭(zhēng)議。但是對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)能否善意取得問(wèn)題，已不存在太大爭(zhēng)議。

最高院的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)可以被善意取得，但要符合以下兩個(gè)要件：

第一、債權(quán)人是善意的。即債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)，在他人財(cái)產(chǎn)上設(shè)立抵押的行為不知情；

第二、已辦理了不動(dòng)產(chǎn)抵押登記。

如果債權(quán)人已善意取得了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，則不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際的所有權(quán)人無(wú)權(quán)向債權(quán)人主張損失賠償，而只能向?qū)嵤o(wú)權(quán)處分行為的債務(wù)人請(qǐng)求損失賠償。

需要注意的是，如果債權(quán)人已善意取得不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人也無(wú)權(quán)請(qǐng)求行政部門(mén)撤銷抵押登記。一旦撤銷抵押登記，抵押權(quán)人的合法權(quán)利將得不到保護(hù)。（2017）最高法行再95號(hào)這一案例中，最高院判決駁回了實(shí)際權(quán)利人請(qǐng)求撤銷房屋登記的訴訟請(qǐng)求，判決確認(rèn)了行政部門(mén)的登記行為違法。

3、先設(shè)立抵押后簽訂主合同，抵押是否有效？

抵押權(quán)作為一種從權(quán)利，是依附于主債權(quán)的。如果主債權(quán)消滅，抵押權(quán)也相應(yīng)滅失。

一般而言，涉及抵押的借貸關(guān)系正常的順序是：債權(quán)人先與債務(wù)人訂立主合同，即借貸合同；然后債權(quán)人再與抵押人訂立抵押合同；最后進(jìn)行抵押權(quán)登記。

但實(shí)踐中也存在這樣的特殊情況：雙方當(dāng)事人約定先設(shè)立抵押，然后再訂立主合同。這種情況是否會(huì)導(dǎo)致抵押無(wú)效，目前法律還沒(méi)有明確規(guī)定。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，最高院的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，如果先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，則應(yīng)認(rèn)定抵押權(quán)的設(shè)立合法有效。

需要注意的是，如果當(dāng)事人須辦理抵押登記，則必須先訂立主合同，后辦理抵押登記。因?yàn)閾?dān)保法明確規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門(mén)提供主合同和抵押合同的文件或者其復(fù)印件。