制性規(guī)定合同的立法比較

　　《德國民法典》第134條規(guī)定：法律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規(guī)定的除外。德國民法學理上區(qū)分強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，違反強制性規(guī)定的行為并非無效，違反禁止性規(guī)定才無效。德國民法典規(guī)定法律另有規(guī)定的除外，將禁止性規(guī)定對私法自治的影響減少到了最小?！度毡久穹ǖ洹返?1條規(guī)定：法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規(guī)定相異的意思，則從其意思。第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的法律行為為無效。日本法對待違法合同的效力經(jīng)歷了一個從認為“違法無效”至“違法不一定等于無效”的歷程?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。第1131條規(guī)定：無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發(fā)生任何效力。第1133條規(guī)定：如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。《瑞士債法典》第19條規(guī)定：在法律限度內，當事人可以自由確定合同內容。存在違反法律規(guī)定之條款的合同，只有在符合下列情形時有效：法律沒有設立不可變更之規(guī)則；變更不得侵害公序良俗或者他人之權利。第20條規(guī)定：含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效?？傊?，大陸法一般將違反公共秩序與善良風俗的行為規(guī)定為無效，對于反強制性規(guī)定的行為原則上規(guī)定無效，但又規(guī)定除外情形，以體現(xiàn)法律的適應性與靈活性。

　　而英美法上采用了不法約定的概念，不法約定有普通法上不合法及制定法上不合法兩種。不合法之契約，基于政府法律及公共政策目的，以及維護公平正義為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告契約無效或無執(zhí)行力。不法約定的契約，依普通法原則就屬無效，但有些契約若無效，必然導致不公平。以下情形之不法約定并不無效：⑴雙方當事人無違法之故意。⑵僅有一方當事人違法之故意時。⑶契約之約定可分時，視情況合法的部分為有效，非法部分無效。[4]（p307-310）美國法律中采用的是公共政策的概念來界定契約的效力。公共政策在合同的效力評判上具有十分重要的地位。在美國，作為一項一般的原則，違反公共政策的合同是無效的，因而是不能強制執(zhí)行的。在決定是否以違反公共政策為由拒絕強制執(zhí)行合同時，法院首先考慮此種公共政策是重大根本的，還是一般的非根本的；其次要考慮通過強制執(zhí)行合同保護當事人的正當期待而實現(xiàn)的社會利益是否重要。因此，違反公共政策與違反法律是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，違反法律強制性規(guī)定的行為并不一定違反公共政策時，是可以強制執(zhí)行的。[5]（p130-132）

　　四、中外違反強制性規(guī)定合同立法比較的啟示

　　中外立法的比較表明，違法性是無效合同的本質特征，這是判斷無效合同的出發(fā)點和基本原則。但是無論是大陸法系國家還是英美法系國家對待違法合同的態(tài)度大多是采取彈性的評價方法，即一方面原則上確認其無效，另一方面又規(guī)定但書確認其在法律適用上的例外。這種判斷方法與我國傳統(tǒng)上采取的“違法即等于無效”判斷方法相比，主要有以下幾個優(yōu)點：無效合同比例縮小，有利于鼓勵交易；有利于私法自治精神和國家干予得到最佳的調和；有利于保護合同當事人利益，提高交易效率，符合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。

　　我國《合同法》第52條第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，這一規(guī)定同國外（如德國）立法相比，明確違法即無效作為確定合同無效的基本原則，沒有“但書”的規(guī)定來排除法律適用上的例外情形，而是對強制性規(guī)定進行限縮，僅指法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，《合同法司法解釋（二）》第14條進一步限縮為效力性規(guī)定。

　　學者們就《合同法》第52條第5項及其司法解釋多為稱贊，認為對糾正“違法等于無效”的錯誤認識起到了歷史性的作用，體現(xiàn)了立法者鼓勵交易，減少無效合同的意圖。雖然《合同法》第52條第5項的規(guī)定及其司法解釋具有進步性，但仍然存在以下兩方面的不足：

　?、币揽肯拗莆浑A來縮限無效范圍，保障合同自由，就不可避免會出現(xiàn)一些問題。一般而言，法律位階不同，其代表的社會公共利益的重要程度也有所不同。法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定都直接體現(xiàn)著法律所要保護的重要利益，但這是否就意味著位階相對較低的行政規(guī)章與地方性法規(guī)不體現(xiàn)社會公共利益呢？顯然，答案是否定的。王利明教授曾經(jīng)指出，當某合同并沒有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，僅違反了行政規(guī)章或者地方性法規(guī)時，法院就不能直接將其判定為無效，而是應當根據(jù)《合同法》第52條第4項規(guī)定的“損害社會公共利益的合同無效”。實際上，司法實踐也并未完全遵照這一限制。如中國人民銀行制定的《境內機構對外擔保管理辦法》本不屬于《合同法》第52條第5項中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”的范圍之內。根據(jù)合同法的相關規(guī)定，法院不能據(jù)此來認定擔保合同無效。然而，最高人民法院在《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》的第6條中卻肯定了《境內機構對外擔保管理辦法》對于對外擔保所作出的限制，認為如果對外擔保合同違反《境內機構對外擔保管理辦法》，就應當否定其效力。[6]（p247-248）由此，最高人民法院在《關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》中確認了部門規(guī)章對合同效力的作用。

　　⒉通過強制性規(guī)定的分類來限縮合同無效的范圍，并不能解決合同無效范圍的實質問題。最高人民法院在2009年7月7日印發(fā)的《關于當前形勢下審理民商合同糾紛案件若干問題的指導意見》把強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，違反效力性規(guī)定是無效的。但效力性強制性規(guī)定的范圍和標準是什么？現(xiàn)行立法和司法解釋沒有規(guī)定。如何判斷違反效力性強制性規(guī)定的合同成為理論研究和司法實踐中的難點問題。 　　學者黃忠認為，《合同法》第52條第5項及其司法解釋對于糾正“違法等于無效”的錯誤認識曾起到了歷史性作用，但在違法合同效力的判定路徑上存在著方向性的偏差，于司法實踐并不具有真正的指導意義，將“違法”限縮為“效力性強制性規(guī)定并不妥當，亦難以操作。[7]學者李培琳主張在違反強制性規(guī)定合同效力的規(guī)范設計上，應設置但書，賦予法官自由裁量權，將現(xiàn)有條款改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！盵8]

　　學者們多數(shù)認為，《合同法解釋（二）》第14條對《合同法》第52條第5項因缺少但書規(guī)定而減損的功能進行了部分修復?！逗贤ń忉專ǘ返?4條將強制性規(guī)定限縮為“效力性強制性規(guī)定”，為法官認定合同無效提供了一個工具或路徑。法官可將合同違反強制性規(guī)定認定為效力性強制性規(guī)定，進而以此認定合同無效。至于強制性規(guī)定是否是效力性規(guī)定，如何判斷和識別效力性規(guī)定，立法則保持沉默，這客觀上給了法官在個案認定中的解釋空間。就此而言，如同但書規(guī)定直接賦予法官解釋權一樣，《合同法解釋（二）》第14條同樣也賦予了法官廣泛的解釋權，是法官自由裁量權的依據(jù)。也如同但書規(guī)定可以“實現(xiàn)對強制性規(guī)定的緩沖與控制”， 法官可以通過將涉案規(guī)范排除出“效力性規(guī)定”的范疇而維持合同的效力，同樣可以實現(xiàn)但書功能。

　　五、我國違反效力性強制性規(guī)定的判斷標準

　　效力性規(guī)定源于我國我國臺灣學者史尚寬先生的管理性規(guī)定和效力性規(guī)定的劃分和定義。我國大陸學者多有借鑒并解釋為，強制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，人民法院只能以違反效力性規(guī)定為由認定合同無效。一般而言，效力性強制性規(guī)定以否認其法律行為