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在《導(dǎo)致施工合同無效的五個方面十一種情形（上）》一文中闡述了導(dǎo)致施工合同無效的兩個方面（即招投標(biāo)領(lǐng)域和建筑領(lǐng)域資質(zhì)）和六種情形，本文繼續(xù)梳理和分析另外三個方面和五種情形。

三、因非法轉(zhuǎn)包或肢解發(fā)包、違法分包而無效的情形

按照建筑工程資質(zhì)管理的要求和合同相對性的原則，承包人承攬工程后，應(yīng)當(dāng)自行完成工程建設(shè)或按照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行非主體、非關(guān)鍵性工作的分包和勞務(wù)分包，但不得任意轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包及違法分包。

（七）轉(zhuǎn)包或肢解發(fā)包的

1.法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

其次，《中華人民共和國建筑法》第二十四條和第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第三，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條第二款規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包；第二十五條第三款規(guī)定，施工單位不得轉(zhuǎn)包工程。

最后，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

2.最高人民法院的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。

因此，若承包人承攬工程后非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包工程的，承包人與分包人據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

（八）違法分包

1.法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條第三款規(guī)定，施工單位不得違法分包工程。

最后，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包是指下列行為：

（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

2.最高人民法院的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。

因此，若承包人承攬工程后存在上述違法分包工程情形的承包人與分包人據(jù)此簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

四、因違反工程建設(shè)審批手續(xù)而無效的情形

在我國進(jìn)行工程建設(shè)，必須辦理相應(yīng)的手續(xù)，如土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證。

（九）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的

1.法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

其次，《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

2.最高人民法院及各省高院的規(guī)定

首先，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》（2015 年 12 月 24 日）第六條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。

其次，《廣東省高級人民法院 2012 年全省民事審判工作會議紀(jì)要》（粵高法(2012)240 號）第18條規(guī)定，建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違法建筑，就該違法建筑所簽訂的施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該施工合同有效。

第三，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月28日）第3條規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效。

最后，河北省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》的通知（冀高法﹝2018﹞44號）第1條規(guī)定，發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得兩證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，可以認(rèn)定有效。

因此，若發(fā)包人與承包人因建設(shè)工程施工合同糾紛起訴至法院并經(jīng)法院審理的，在一審法庭辯論終結(jié)前仍未簽訂未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，建設(shè)工程施工合同因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

五、因違反工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)而無效的情形

建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，我國制定了大量的工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，不得降低相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

（十）違反工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和壓縮合理工期的

1.法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》（主席令12屆第78號）第二條規(guī)定，本法所稱標(biāo)準(zhǔn)（含標(biāo)準(zhǔn)樣品），是指農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及社會事業(yè)等領(lǐng)域需要統(tǒng)一的技術(shù)要求。標(biāo)準(zhǔn)包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標(biāo)準(zhǔn)。

其次，《中華人民共和國建筑法》第五十四條規(guī)定，建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設(shè)計或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。

最后，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包單位不得任意壓縮合理工期。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。

2.最高人民法院的規(guī)定

首先，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》的通知（法辦[2011]442號）第24條第二款規(guī)定，對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無效。

其次，最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月30日發(fā)布）第30條再次規(guī)定，當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定，應(yīng)認(rèn)定無效。

因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的相關(guān)約定違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，該約定因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

（十一）工程保修期

1.法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

首先，《中華人民共和國建筑法》第六十二條規(guī)定，建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。

其次，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十九條和第四十條規(guī)定，建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；

（3）供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；

（4）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為２年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

2.各省高級人民法院的規(guī)定

首先，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號第31條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。

其次，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008 年 12 月 21 日）第六條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三，浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012）第四規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

最后，《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）第10條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省相關(guān)行政主管部門規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

因此，若發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的相關(guān)約定違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的的，該約定因違反上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

綜上所述，在民商事領(lǐng)域，合同作為明確當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系最重要的法律文件，而只有有效的合同才能對當(dāng)事人具有約束力。若發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效，將導(dǎo)致雙方無法依據(jù)合同的約定來保護(hù)各自的合法權(quán)益，并容易導(dǎo)致工程糾紛或損失，甚至使發(fā)包人或承包人受到行政處罰。

因此，為更好的保護(hù)雙方的合法權(quán)益，避免或減少糾紛，發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，不得違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

編輯/董唯唯