7月初，最高人民法院在哈爾濱召開了全國民商事審判工作會議。最高人民法院審委會專職委員劉貴祥在本次會議上的講話（以下簡稱《講話》）及《2019年全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要（征求意見稿）》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）在網(wǎng)絡(luò)上流傳甚廣，引起了較大反響。

其中，《會議紀(jì)要》指出：在認(rèn)定合同是否因違反《民法總則》第一百五十三條規(guī)定的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效時，要在考察規(guī)范性質(zhì)以及規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧權(quán)衡所保護(hù)的法益類型、違法性程度以及交易安全保護(hù)等因素。下列合同，一般可以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定無效：交易行為本身違法，如賭博、洗錢行為；交易標(biāo)的違法，如器官、毒品、槍支等的買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定，如職業(yè)放貸人簽訂的合同；交易方式嚴(yán)重違法，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式簽訂的合同。違反法律、行政法規(guī)關(guān)于經(jīng)營范圍、交易場所、交易時間、交易數(shù)量等強(qiáng)制性規(guī)定的合同，一般不應(yīng)認(rèn)定無效。

因法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的合同，特別值得注意的具體情形包括：交易行為本身違法而無效、違反特許經(jīng)營規(guī)定而無效、交易方式嚴(yán)重違法而無效。這些規(guī)定對于法務(wù)在審查合同時，要特別注意。以下以幾個具體案例述之。

（2013）浙海終字第12號——方倫福與王永兆海事海商糾紛二審民事判決書

合同審查應(yīng)對：

建議對商業(yè)交易的模式予以改造，變“轉(zhuǎn)讓”為“合作”、“承包”等。

關(guān)于本案借款合同效力的問題。《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。”

2017年以來王志香通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額費(fèi)用，其出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，從涉訴的案件來看，均采用格式化的合同或借據(jù)，對借款、擔(dān)保、違約金及其他費(fèi)用的約定也較為全面而專業(yè)，約定利息均高出銀行貸款利息。其出借行為明顯有悖于正常的民間借貸情形，系職業(yè)放貸行為，該行為違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條關(guān)于“有下列情形之一，合同無效……，（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定王志香與曹利娜簽訂的借款合同無效。

合同審查應(yīng)對：

1、放棄格式合同，增加己方主體，明確對方主體的來源，盡量適用普通的民間借貸形式，或成立有牌照的主體。

2、增加無效后如何處理的條款

根據(jù)本案查明的事實，高金公司貸款對象主體眾多，除了本案債務(wù)人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年間分別向新紀(jì)元公司、金華公司、薈銘公司、鼎鋒公司和順天海川公司等出借資金，通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，借款目的也具有營業(yè)性，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動。

銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”，該強(qiáng)制性規(guī)定直接關(guān)系國家金融管理秩序和社會資金安全，事關(guān)社會公共利益，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

根據(jù)合同法第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，以及合同法解釋二第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定案涉《借款合同》無效。高金公司的經(jīng)營范圍為項目投資（不含專項審批）、財務(wù)咨詢、企業(yè)管理咨詢，高金公司所從事的經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，已經(jīng)超出其經(jīng)營范圍。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為合同法解釋一）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超出經(jīng)營范圍訂立合同的，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。金融業(yè)務(wù)活動系國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，故依照上述規(guī)定也應(yīng)認(rèn)定案涉《借款合同》無效。

合同審查應(yīng)對：

1、成立有牌照的主體。

2、增加無效后如何處理的條款。

《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項目,包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。

原判決認(rèn)定2013年6月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》無效，具有事實與法律依據(jù)。金鷹公司提出涉案工程項目可以不進(jìn)行招投標(biāo)，于法無據(jù)。上述合同簽訂后，成泰公司于2013年7月進(jìn)場施工,2013年10月4日工程基礎(chǔ)完工。此情形下，金鷹公司與成泰公司于2013年10月24日又簽訂《建設(shè)工程施工合同》，明顯屬于先定后招，明招暗定。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。原判決認(rèn)定2013年10月24日簽訂《建設(shè)工程施工合同》無效，具有事實與法律依據(jù)。

合同審查應(yīng)對：

建議合規(guī)操作，保證交易方式合法。