工程墊資施工是中國建設工程市場比較通行的做法，墊資的形式多種多樣。對于工程墊資施工的法律效力問題，在司法實踐領域始終存在爭議，一直未有定論。本文中，筆者將結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及司法實踐對此做一分析。

一、工程墊資施工概述

工程墊資施工是指在建設工程施工合同簽訂后，發(fā)包方不用預付和按工程進度給付施工總承包方工程款，而是由施工總承包方利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，再由發(fā)包方支付墊付的工程款的情況。其表現(xiàn)形式主要有：

1、全額墊資施工。主要是指在整個工程建設過程中，發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，待工程項目建設完成并經(jīng)竣工驗收合格后，按照約定支付工程價款。

2、部分墊資施工。指承包人自己墊付工程總造價的一部分，主要表現(xiàn)為：

（1）利用工程進度款的不足額支付，造成部分墊資施工。比如：在合同中約定為“承包人報送的月進度報表經(jīng)發(fā)包人確認后，于次月支付確認工作量的70％”，這樣實際上造成承包人在工程建設過程中，對已經(jīng)完成工作量的30％要形成部分墊資；

（2）發(fā)包人要求承包人支付保證金作為工程項目啟動資金。保證金在施工過程中根據(jù)工程進度返還，造成部分墊資施工。

（3）按照約定的形象進度付款。比如：約定施工至±0.000時開始支付進度款，或約定結(jié)構(gòu)封頂付至工程總價款的60%等，都會造成承包人部分墊資施工。

二、與工程墊資施工相關(guān)的規(guī)定

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《司法解釋一》”）

第六條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

2、《政府投資條例》

第二十二條第二款：政府投資項目不得由施工單位墊資建設。

3、《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（建市[2006]6號，下稱“建市[2006]6號文”，建設部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行發(fā)布）

政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標條件；嚴禁將此類內(nèi)容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。

三、工程墊資施工法律效力分析

（一）政府投資項目工程墊資施工的法律效力

1、建市（2006）6號文及《政府投資條例》都明確禁止施工單位墊資建設政府投資項目，可否根據(jù)這兩個文件認定墊資施工合同無效？

（1）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條明確規(guī)定“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！苯ㄊ校?006）6號文僅為部委規(guī)范性文件，在法律位階上既非法律也非法規(guī)，因此，不能作為認定工程墊資施工合同無效的依據(jù)。

（2）《政府投資條例》是國務院發(fā)布的行政法規(guī)，其有關(guān)禁止施工單位墊資建設政府投資項目的規(guī)定屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱“合同法司法解釋（二）”）第14條[1]規(guī)定的強制性規(guī)定，但是屬于效力性強制性規(guī)定，還是管理性強制性規(guī)定，現(xiàn)在尚無定論?！毒琶駮h紀要》（法〔2019〕254號)第30條規(guī)定，人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款[2]和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。由于政府投資項目由施工單位墊資建設，本質(zhì)上仍屬于發(fā)包人與承包人的合同關(guān)系問題，不涉及國家宏觀政策等公序良俗，因此，宜認定為管理性強制性規(guī)定，不宜據(jù)此認定合同無效。

（二）非政府投資項目墊資施工的法律效力

對于非政府投資項目墊資施工，目前并無禁止性規(guī)定?！端痉ń忉專ㄒ唬返诹鶙l在司法實踐層面原則地認可了墊資施工合同是有效合同，并對約定的墊資利息予以保護。

《司法解釋（一）》明確規(guī)定：對工程墊資的本金及利息有明確約定的，按照合同約定處理，但約定的利息有限制，即在不得高于中國人民銀行同期同類的貸款利率計算的利息，這是工程墊資與借款的最大區(qū)別，若只約定了工程墊資本金，但未約定利息的，承包人不能請求利息；如果雖有工程墊資的行為，但建設工程合同中沒有關(guān)于墊資的約定，按照一般的工程欠款處理。

四、工程墊資施工的司法實踐

1、如果在工程施工合同約定了承包人事先將款項交付給發(fā)包方使用，發(fā)包人每年向其支付利息和管理費。實際上，承包人也只參與了一定的工程管理，并未履行工程承包單位應盡的對工程設計、采購、施工監(jiān)理等方面的管理職責。那么，即使將施工合同中約定為“墊資款”，也很有可能會被法院認定為雙方是以“墊資”為名，行資金拆借之實，屬于民間借貸關(guān)系。

如被認定為民間借貸關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋【2015】18號）的規(guī)定，企業(yè)間借貸合同原則上是有效合同，但如存在以下任一情形，則應認定為無效合同：（1）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（3）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

另外，需要注意的是，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍為發(fā)包人欠付承包人的建設工程價款，借款不在建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍之內(nèi)。

2、承發(fā)包雙方簽訂了合法有效的建設工程施工合同是墊資條款有效的前提。如果承發(fā)包雙方簽訂的施工合同無效，如承包人有無資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠等情形，其中在施工合同中約定的墊資條款也應為無效。如果施工合同無效原因可以消除的，合同效力得到補正，墊資條款亦隨合同效力補正而得到補證。如果無效的施工合同無繼續(xù)履行的可能的，則根據(jù)合同無效的過錯處理原則承擔責任。   

3、承包人與發(fā)包人訂立了墊資條款，就應按照條款約定履行墊資義務，否則就構(gòu)成違約，應當承擔違約責任。承包人因資金困難等原因達不到合同約定的墊資條件時，無權(quán)要求發(fā)包人給予支付進度款。從合同履行看，發(fā)包人提前付款屬于合同條款的變更，根據(jù)合同法規(guī)定，合同變更是基于合同雙方當事人達成一致，在沒有達成一致情況下，任何一方都應當按照合同原約定內(nèi)容全面履行自己的義務。否則，就應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。

4、施工合同可以約定返還墊資本金和支付利息的內(nèi)容，利息計算約定不能高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，超過的部分，人民法院將不予支持，這也是墊資施工和民間借貸的最大區(qū)別所在。如果施工合同中對墊資利息沒有約定，則承包人主張墊資利息時人民法院不予支持。   

5、對合同中沒有約定墊資的，應按照工程欠款處理。通常按約定的工程款（包括預付款、進度款、結(jié)算款）約定的支付時間來計算利息，承包人將損失從墊資開始到工程款約定結(jié)算日期間的資金利息。

[1]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條：合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

[2]《民法總則》第153條第1款：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。