【基本事實】

2012年9月12日，X公司與L公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由L公司承建X公司的投資大廈項目（地下2層，地上21層，建筑面積共51000平方米），承包范圍包括：施工圖、設(shè)計變更、答疑紀(jì)要范圍內(nèi)所有內(nèi)容，土建主體裝飾及一般給排水、電氣安裝及埋管工程等。

2012年10月20日，L公司出具《授權(quán)委托書》，該公司法定代表人委托牛某為公司代理人，作為案涉項目的項目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)處理全部事宜，法律后果由公司承擔(dān)。

2012年12月25日，建設(shè)單位X公司、監(jiān)理單位、施工單位L公司在《開工報告》上簽章，確定當(dāng)日為案涉投資大廈的開工日期。

2013年10月12日，X公司韓某與L公司牛某訂立《施工補(bǔ)充協(xié)議》，約定：X公司于2013年10月23日前支付L公司工程進(jìn)度款300萬元（4至12層所做預(yù)算審核并確定，待土0.00以下預(yù)算確定后統(tǒng)一核算），L公司應(yīng)保證農(nóng)民工工資準(zhǔn)時發(fā)放；L公司必須在2013年10月13日無條件復(fù)工，主體工程必須在2013年12月20日前完工，X公司按合同約定支付工程進(jìn)度款，L公司應(yīng)按合同約定保證連續(xù)施工及保證合同原定工期；X公司同意合同總工期順延30天，不可抗拒因素除外；三方共同委托第三方造價公司做出的決算，由于L公司提出異議，X公司同意同第三方造價公司共同核對，最終由雙方審核同意后，按照新的決算執(zhí)行等等。

X公司合計支付工程款項5050萬元。另有2014年12月24日案涉投資大廈《主體結(jié)構(gòu)分部工程驗收報告》一份，證明對投資大廈框架，21層，建筑面積51535.68米進(jìn)行了驗收，施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位驗收意見為合格。

2012年9月10日，L公司與牛某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書》，內(nèi)容為：牛某作為L公司案涉投資大廈項目工程部部門經(jīng)理，就牛某承包該項目工程達(dá)成本協(xié)議，本工程為牛某自己承攬，對外為L公司承攬，由L公司簽署《建設(shè)工程施工合同》，牛某獨(dú)立設(shè)立財務(wù)賬簿，獨(dú)立核算。對外L公司結(jié)算的，結(jié)算后再與牛某進(jìn)行結(jié)算，將款項支付給牛某，對外L公司支付的，須有牛某簽名書面支付書方可支付。承包方式為包工包料、保安全、保質(zhì)量、包承諾。承包范圍為案涉投資大廈中L公司承攬并負(fù)責(zé)的全部土建及安裝工程。牛某按1%上繳管理費(fèi)，自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔(dān)風(fēng)險。

X公司起訴要求：1）解除與L公司所簽《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充合同；2）要求牛某、L公司修復(fù)案涉投資大廈項目地下室部分滲漏墻體，使其達(dá)到合格質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；3）牛某、L公司連帶支付工程延期違約金。

牛某向反訴請求：1）判令X公司支付拖欠的工程款及利息；2）判令X公司賠償因拖欠工程價款造成的損失及利息；3）判令X公司返還工程保證金及利息；4）確認(rèn)牛某對案涉工程拍賣或折價的價款享有法定優(yōu)先受償權(quán)。

對于掛靠施工合同的效力問題，實踐中主要有兩種觀點：

民法總則第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！奔丛诤炗喓贤男袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力，行為人意思表示真實，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng) 制性規(guī)定， 不違背公序良俗的情況下， 合同即為有效。

具體到本案中，X公司和L公司簽訂了案涉《建設(shè)工程施工合同》，X公司為發(fā)包方，L公司為承包方，L公司具有承建案涉工程的資質(zhì)，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》符合民法總則第一百四十三條規(guī)定，應(yīng)為有效。

以下區(qū)分三個層次進(jìn)行闡述：

首先，關(guān)于涉案《內(nèi)部承包協(xié)議書》的效力問題

結(jié)合本案查明事實，實際施工中，牛某負(fù)責(zé)籌集資金對前期工程墊資，并對工程的施工、款項申領(lǐng)、賬戶資金的支配、人員調(diào)配擁有完全的支配和決定權(quán)，雙方發(fā)生糾紛的協(xié)調(diào)處理也由牛某負(fù)責(zé)?？梢哉J(rèn)定，本案中牛某是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用L公司的資質(zhì)對案涉工程進(jìn)行施工，二者存在掛靠關(guān)系。

建筑法第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”

合同法第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/em>

根據(jù)上述法律及司法解釋規(guī)定，《內(nèi)部承包協(xié)議書》無效。

其次，關(guān)于牛某與L公司掛靠關(guān)系對案涉《建設(shè)工程施工合同》效力的影響。

……本案X公司和L公司均具備相應(yīng)的民事行為能力，L公司亦具備相應(yīng)的建筑工程施工資質(zhì)，雙方簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

由于案涉《建設(shè)工程施工合同》訂立時，X公司并不知道L公司會將案涉工程交由牛某施工，因此該合同是X公司的真實意思表示。

對L公司而言，在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之前，其即與牛某簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議書》，且在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之后，亦委托牛某作為案涉項目的項目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)處理全部事宜，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)案涉工程施工。在實際施工中，籌集墊資、工程施工、款項申領(lǐng)、資金支配、人員調(diào)配、糾紛解決等均為牛某負(fù)責(zé)?？梢?，L公司在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之時，保留了其內(nèi)心真實意思。L公司作出的表示行為是自己承包案涉工程，并對工程進(jìn)行施工，其保留的真實意思是由牛某實際承包案涉工程并負(fù)責(zé)施工，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)工程施工。L公司與X公司之間的《建設(shè)工程施工合同》屬于真意保留。

關(guān)于真意保留行為的效力問題，……如果相對人是善意的，則優(yōu)先保護(hù)交易安全和相對人利益，采客觀主義，以表意人的表示行為作為認(rèn)定其意思表示的依據(jù)。如果相對人并非出于善意，其知道表意人保留真意之事實以及表意人表示行為之后所保留的效果意思，則應(yīng)當(dāng)采主觀主義，以表意人的效果意思作為認(rèn)定其意思表示的依據(jù)。

因此，案涉《建設(shè)工程施工合同》是否無效，取決于發(fā)包人X公司對L公司關(guān)于由牛某實際承包案涉工程并負(fù)責(zé)施工，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)工程施工的效果意思是否知道。如果X公司知道，則《建設(shè)工程施工合同》屬于通謀虛偽意思表示，為無效合同。如果X公司不知道，為善意相對人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)L公司的表示行為認(rèn)定其真實意思表示，則其與L公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為雙方真實意思表示，應(yīng)當(dāng)有效。

結(jié)合本案案情，案涉《建設(shè)工程施工合同》為雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效。

最后，要正確理解《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第一條第二項規(guī)定。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第一條第二項規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認(rèn)定為無效。

此處的建設(shè)工程施工合同是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂。建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人是沒有資質(zhì)的實際施工人即掛靠人和發(fā)包人。從意思表示的角度看，被掛靠人不屬于承包人或者施工人。在掛靠人借用被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，三方當(dāng)事人間形成三個合同關(guān)系：

因此，發(fā)包人與被掛靠人之間無設(shè)立建設(shè)工程施工合同關(guān)系的效果意思，二者之間不構(gòu)成建設(shè)工程施工合同關(guān)系。概言之，發(fā)包人與掛靠人之間形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，被掛靠人與發(fā)包人、掛靠人（實際承包人）之間構(gòu)成出借資質(zhì)關(guān)系，被掛靠人與掛靠人之間構(gòu)成掛靠（借用資質(zhì)）關(guān)系。

對于被掛靠人與掛靠人之間構(gòu)成掛靠（借用資質(zhì)）關(guān)系，不難理解。較難理解的是為何被掛靠人與發(fā)包人、掛靠人（實際承包人）之間構(gòu)成出借資質(zhì)關(guān)系。

發(fā)包人在與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道掛靠關(guān)系存在，則說明其對掛靠是采取放任或者積極追求的態(tài)度。由于建設(shè)工程領(lǐng)域特定的對建筑工程施工資質(zhì)的要求，如果發(fā)包人直接與缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個人簽訂建設(shè)工程施工合同，不僅合同會被認(rèn)定為無效合同，相關(guān)的審批手續(xù)也無法辦理。在發(fā)包人愿意把工程直接發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個人的情況下，不僅實際施工人需要借用建筑工程施工資質(zhì)，發(fā)包人也需要實際施工人借用資質(zhì)，建設(shè)工程施工才有可能正常推進(jìn)。因此，在被掛靠人與掛靠人、發(fā)包人形成一個出借資質(zhì)的關(guān)系，被掛靠人是出借方、掛靠人是借用方、發(fā)包人是獲益方或者借用方。因為通過掛靠人借用資質(zhì)的行為，發(fā)包人能夠?qū)崿F(xiàn)將工程發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個人的目的。而發(fā)包人之所以愿意將工程發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個人，是因為這比發(fā)包給具備資質(zhì)的企業(yè)更加有利。這一法律關(guān)系不僅是三方當(dāng)事人的真實意思，而且是一致意思。