一、捕訴合一會進一步弱化必要性條件在逮捕措施中的地位。

中國刑訴法規(guī)定的逮捕條件包括證據(jù)條件、刑罰條件、必要性（危險性）條件。這些所謂條件之間是有層次性的，證據(jù)條件只是逮捕的門檻，是一個基本要求，如果達不到這個門檻一切免談，但是對于達到這個門檻的案件，亦并非一定逮捕，如果要逮捕的話還需要具備法律規(guī)定的一系列必要性條件，這些條件在理論上可以被稱為“逮捕的原因”，我國又稱為“社會危險性”。

我國實務(wù)中必要性條件一直被忽視，辦案機關(guān)在逮捕問題上主要關(guān)注的是證據(jù)條件。最近針對捕訴合一與分離的討論，重點也是集中在逮捕的證據(jù)條件是否會提高或降低這一點上進行預(yù)測，但我認為這一點并不是最重要的，從長遠來看，更需要考慮的是逮捕必要性條件的適用問題。

其實對于羈押率的控制來說，必要性條件如何適用，其影響要遠遠大過證據(jù)條件。嚴格適用逮捕措施，其關(guān)鍵也不在于對證據(jù)條件的嚴格審查，因為我們顯然不能假定實踐中公安機關(guān)報捕的案件在證據(jù)上都是有問題的，最重要的其實在于必要性條件的嚴格掌握。這就要求在決定逮捕時，要對所謂的社會危險性提供一種具體且充分的證明，而不能僅僅表明存在一種抽象的危險性。也就是說刑訴法中所規(guī)定的那些危險性，必須在有具體證據(jù)證明的情況下，才能適用逮捕。比如，如果以“有可能偽造、毀滅證據(jù)”為由逮捕，就必須提供證據(jù)證明嫌疑人可能偽造、毀滅哪個證據(jù)，他是否具有作出此種行為的條件等等；如果以“有可能干擾證人作證”為由逮捕，就必須證明他有可能以何種手段干擾哪位證人作證。這就是我所謂的“具體的危險”。如果僅僅停留在抽象的意義上，那幾乎可以說每一個涉嫌犯罪的人都有逃亡的危險，都有毀滅偽造證據(jù)、串供等等危險。但這些抽象的危險是不足以作為逮捕依據(jù)的。抽象的危險應(yīng)當(dāng)是一個法治社會可以承受的風(fēng)險，只有存在具體危險的情況下，才能夠適用逮捕。

但是，我國實務(wù)中長期以來傾向于以一種抽象的危險作為逮捕適用的依據(jù)，由此造成羈押率居高不下。（當(dāng)然其中原因有很多，此處不再逐一分析）。而且需要注意的是，這還是在捕訴分離格局下的情況。那么非常令人擔(dān)憂的一個問題就是，一旦捕訴合一了，負責(zé)批捕和負責(zé)起訴的成了同一個檢察官，這種以抽象危險作為逮捕依據(jù)的傾向恐怕會更為嚴重。因此，我對于捕訴合一的擔(dān)憂主要還不在于對檢察官證據(jù)判斷上的不信任，判斷證據(jù)屬于檢察官的一項基本職業(yè)技能，有什么好擔(dān)心的呢？我擔(dān)心的其實是既承擔(dān)公訴職能又負責(zé)逮捕的檢察官，他們對于逮捕必要性條件的把握。學(xué)界有一種代表性意見認為，捕訴合一之后，檢察院批捕的中立性會受到影響，其實中立性最容易出問題的，就是對逮捕必要性的判斷，而非證據(jù)條件的判斷。

二、與第一點密切相關(guān)，但是更為嚴重的另一個后果是加重逮捕的異化現(xiàn)象。

所謂逮捕的異化是指讓逮捕承擔(dān)了一系列本不該由其承擔(dān)的功能，或者說逮捕措施被濫用。我們知道，逮捕作為一種強制措施的功能是為了保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毀滅偽造證據(jù)、干擾證人作證等行為。這意味著，逮捕應(yīng)當(dāng)作為一種消極的預(yù)防措施才是有正當(dāng)性的，而一旦將逮捕作為一種積極的取證手段便會造成逮捕的異化。捕訴合一機制之下，檢察官將時時面臨將逮捕異化為一種積極取證手段的誘惑。如果說在捕訴分離的情況下，這一問題至少在理論上還有化解的余地，（實際上，在中國現(xiàn)行法中，這種異化已經(jīng)在很多條文中很明顯地表現(xiàn)出來了。）那么對于肩負這樣雙重職責(zé)的檢察官來說，將逮捕異化為積極取證手段的誘惑實在是太大了。逮捕實際上是剝奪了犯罪嫌疑人的行動力，這樣一來，一方面可以通過逮捕對嫌疑人施加壓力，促使其配合追訴；另一方面又為其辯護行為制造障礙，相當(dāng)于讓犯罪嫌疑人的時間停止，或者說相當(dāng)于武俠小說里的點穴。如此有效的殺招，那一定是能用則用。在這種情況下，羈押率是不可能降下來的。

三、目前中國刑事訴訟中，控訴機關(guān)諸多職責(zé)的合并與分立確實存在可探討的余地。

但是哪些可以合哪些應(yīng)該分，應(yīng)有一定之規(guī)。一個基本原理是，原則上一切單純的調(diào)查活動都可以甚至應(yīng)當(dāng)合并，但是對于那些涉及到公民基本權(quán)利的強制處分行為則必須嚴格遵循權(quán)力分立的原則。甚至對于一些對公民基本權(quán)干預(yù)程度較高的處分行為，（如逮捕）僅僅憑借檢警之間的制衡已經(jīng)不能滿足法治國要求，而必須引入司法審查機制。在這個意義上可以說，捕訴合一實際上是將最不應(yīng)該合的兩個東西合在了一起。該合不合造成效率低下，該分不分導(dǎo)致公正難以維系；更危險的是，該合不合、不該合的合了，將造成公正與效率的兩敗俱傷。

當(dāng)前主張捕訴合一的人提出的一個重要理由是，通過捕訴合一機制，可以實現(xiàn)公訴對偵查的引導(dǎo)作用。公訴引導(dǎo)偵查我是同意的，我甚至認為公訴應(yīng)當(dāng)“領(lǐng)導(dǎo)”偵查，因為檢察官作為法律專家，比警察更清楚指控犯罪需要什么樣的證據(jù)，由公訴來領(lǐng)導(dǎo)偵查的話，也就不需要補充偵查這種極為笨重且常常為時已晚的程序倒流機制了。但是，公訴對偵查的領(lǐng)導(dǎo)作用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在一系列調(diào)查活動上，（也就是我在前面講的“該合的部分”）應(yīng)該調(diào)查哪些事實，收集哪些證據(jù)，諸如此類的問題應(yīng)由檢察官主導(dǎo)。但是這種主導(dǎo)作用應(yīng)當(dāng)以一種直接的方式進行，而不能借助于批捕這一與偵查取證性質(zhì)迥異的環(huán)節(jié)來曲線救國。（這是最不該合的部分）即使在現(xiàn)階段公訴引導(dǎo)偵查還是一個不可能實現(xiàn)的目標(biāo)，那也不能動用如此危險的手段來達到目的，否則無異于飲鴆止渴。打個或許不太恰當(dāng)?shù)谋确桨?，妻子指揮不動丈夫的時候，千萬別拿孩子出氣，并以此向丈夫施壓，公訴即使在現(xiàn)階段指揮不動公安，也千萬別通過逮捕打被告人的主意。

四、逮捕作為刑事訴訟中最為嚴厲的一種強制措施，其適用必須遵守法律的嚴格限制。

在這個意義上，可以將其視為控方向法治國家申請的一筆“借款”，即提前“預(yù)支”了犯罪嫌疑人、被告人之人身自由。在最終有罪判決作出之前，控方一直處于“赤字”運營之狀態(tài)，或者說是“負債經(jīng)營”之狀態(tài)。因此，當(dāng)國家向控方支出這樣一筆貸款之時，必須嚴格審查其必要性。

正因如此，西方各法治國在逮捕問題上的一個底線是遵循法官保留原則，即由法官來審查逮捕的各項條件是否具備。我國在這一問題上尚未建立起法官保留原則，但我們長期堅持的批捕與起訴由檢察院不同部門行使這一做法，乃是在最低限度上維持了在公民人身自由問題上的“借貸關(guān)系”，如果連這一點都丟掉的話，那就真成了借款方開銀行了。你可以說當(dāng)前逮捕程序中還存在很多這樣那樣的問題，確實需要改革，但如果把這個“申請與批準”的基本格局都改掉那就太過頭了。之所以這個問題在捕訴合一機制中被忽略了，其根源在于決策者沒有從公民基本權(quán)干預(yù)角度來看待逮捕，而是僅僅將其視為一種通常的訴訟行為。

五、 應(yīng)當(dāng)承認，當(dāng)前這種檢察院內(nèi)部的捕訴分離機制也是當(dāng)前條件下的一種權(quán)宜之計，從未來發(fā)展看，批捕這項職能一定是要獨立出來的。

也就是說我傾向于將從捕訴合一到檢察院內(nèi)部的捕訴分離，再到批捕職能相對于控訴的完全獨立化，看做一個發(fā)展過程，目前的捕訴分離處在一個中間階段。既然是一種權(quán)宜之計，那么它就一定是不完美的，一定會產(chǎn)生一系列這樣那樣的問題。現(xiàn)在面臨的選擇是，當(dāng)出現(xiàn)問題時，究竟是繼續(xù)向前走，還是走回頭路。

我甚至同意，如果走回頭路的話，辦案效率確實很可能會提高，而且其潛在的弊端可能短時間內(nèi)也不會完全暴露出來，甚至?xí)霈F(xiàn)短暫的所謂“改觀”。但是從長遠來看，其不利影響是非常大的，而且這種影響是結(jié)構(gòu)性影響。因此，作為最高檢察院主導(dǎo)的改革，恐怕應(yīng)當(dāng)要稍微有點境界，不能只盯著眼前。

六、最后再對當(dāng)前一種頗具代表性的觀點提點看法。

最近常常有人提出，我們?yōu)槭裁匆员胤Q西方呢？中國有中國的國情，不能“唯西方馬首是瞻”。其實，這個問題應(yīng)該這樣來看，我們討論很多問題時以西方通行的做法為參照，并不是認為外國的月亮比中國圓，而是因為在全球化的背景之下，中國要想繼續(xù)保持開放，那你的刑事司法程序就必須符合國際公認的公正標(biāo)準，否則就會很麻煩。如果你認為中國還要像1840年之前一樣閉關(guān)鎖國，那么大可不必理睬這些規(guī)則，關(guān)起門來想怎么干就怎么干，否則的話，如果不承認這些標(biāo)準，那幾乎是不可能的。首先，如果你的刑事判決是在不符合這些標(biāo)準的程序基礎(chǔ)上作出的，就很難得到外國法院的承認，你想靠它去國外追贓抓人，就會很困難。其次，經(jīng)濟全球化的同時，犯罪也必然會趨于國際化，要對付跨國犯罪離不開司法協(xié)助，如果你的刑事司法制度不符合這些最低公正標(biāo)準，就很難獲得其他國家的協(xié)助，這意味著你對這些跨國性的犯罪缺乏抵抗力，最好的辦法就是主動再把國門關(guān)起來。歐洲經(jīng)濟一體化過程中，其人權(quán)法院在刑事司法公正方面的巨大努力正是基于這一現(xiàn)實需要，絕對不是吃飽了撐的在那里講真理、講情懷。就逮捕而言，國際通行的公正標(biāo)準要求由中立的法官決定，主張捕訴合一的人常常會強調(diào)中國檢察機關(guān)的獨特“性質(zhì)”或者“定位”等等。但是這種說法在國內(nèi)說說可以，拿到國外去說是不會得到認可的。因此，這些國際公認的刑事司法公正標(biāo)準，不是你想不承認就不承認的，除非你想再回到閉關(guān)鎖國的狀態(tài)。