無羈押必要性審查

羈押作為一種限制人身自由的強制手段被現(xiàn)在法治文明國家所普遍限制使用，我國刑事法律也嚴格限制羈押措施的適用。“羈押必要性審查”是2012年新修改《刑事訴訟法》引入的新概念和新機制。確立了犯罪嫌疑人、被告人自被逮捕后到法院作出生效判決之前的整個羈押過程中，均可申請羈押必要性審查。該機制是刑事訴訟法貫徹憲法人權(quán)保障原則的具體體現(xiàn)，是慎用羈押性強制措施的具體舉措，使我國羈押性強制措施得到了進一步的慎用。

       無羈押必要性審查申請書

申請人： 律師事務(wù)所 律師，犯罪嫌疑人（被告人） 之辯護人；通訊地址： ；電話： 。

申請事項：

對 市（區(qū)）公安局 公（ ）捕通字[201 ] 號《逮捕通知書》所逮捕的犯罪嫌疑人（被告人） 的逮捕啟動羈押必要性審查程序，變更強制措施為取保候?qū)彙?/font>

申請理由：

犯罪嫌疑人（被告人） 因涉嫌 一案，于 年 月 日經(jīng) 人民檢察院（人民法院）批準（或決定）逮捕羈押。經(jīng)辯護律師對本案的了解和研究，認為犯罪嫌疑人（被告人） 已沒有繼續(xù)羈押的必要，具體理由如下：

首先……；

其次……；

……；

鑒于前述事實與理由及根據(jù) 的相關(guān)法律規(guī)定，申請人作為犯罪嫌疑人（被告人） 的辯護人，期望 人民檢察院高度關(guān)注本案，立即啟動羈押必要性審查程序，在查實相關(guān)事實與證據(jù)的前提下，請予解除對犯罪嫌疑人（被告人） 采取的羈押強制措施，如需要繼續(xù)查證，請予變更強制措施。

此 致

X X人民檢察院

                                       申請人（簽名）：

                                        律師事務(wù)所： （章）

                                           年 月 日

附:相關(guān)證明材料

具體理由

【根據(jù)案情分析是否屬于檢察機關(guān)依犯罪嫌疑人（被告人）的辯護人之申請啟動審查程序的情形，具體包括如下幾大類：】

1、根據(jù)犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性、認罪態(tài)度、積極退贓或主動賠償損失、悔罪表現(xiàn)、身體健康狀況、監(jiān)護條件等相關(guān)情況 ,綜合評價犯罪嫌疑人（被告人）有無繼續(xù)羈押必要性，如：

①犯罪嫌疑人（被告人）為涉嫌犯罪情節(jié)較輕的在校學(xué)生、未成年人、婦女、老年人、殘疾人等；

②犯罪嫌疑人（被告人）有認罪、悔罪、坦白、自首、立功、積極退贓、賠償被害人、與被害人達成和解協(xié)議等情節(jié)；

③犯罪嫌疑人（被告人）系初犯、偶犯、過失犯、預(yù)備犯、中止犯、未遂犯、從犯、脅從犯；

④犯罪嫌疑人（被告人）患有嚴重疾病、生活不能自理、系懷孕或者正在哺乳嬰兒的婦女及其他特殊情形，采取取保候?qū)彶恢涟l(fā)生社會危險性的；

⑤在本地有固定居所，工作單位和家庭情況等均具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的；等等。

2、羈押的必要性，主要體現(xiàn)在防止犯罪嫌疑人“實施新的犯罪”；防止“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險” 的發(fā)生；避免出現(xiàn)“毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”的情形。根據(jù)案情分析犯罪嫌疑人（被告人）實際上已不存在上述情形，如：

①屬于經(jīng)濟犯罪或過失犯罪等非暴力犯罪，犯罪嫌疑人（被告人）實施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)，自殺或者逃跑等的可能性已經(jīng)可以排除；

②涉及本案的其他犯罪嫌疑人（被告人）基本上已解除羈押或變更了強制措施，說明本案的犯罪嫌疑人（被告人）均不具備實施“新的犯罪”，導(dǎo)致“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”發(fā)生的條件的；等等。

3、犯罪事實清楚, 證據(jù)確實充分, 結(jié)合案件進展情況及法律政策適用的變化,采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等措施不致發(fā)生社會危險性的前提下,可以視為不具有繼續(xù)羈押必要性。如:

①案件經(jīng)過兩次補充偵查，案件事實基本查清，涉及犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪證據(jù)已經(jīng)收集固定,符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的；

②未成年人犯罪、在校學(xué)生犯罪案件,在逮捕時不具備監(jiān)管條件，但現(xiàn)在已經(jīng)具備的;

③交通肇事、輕傷害案件,逮捕時沒有達成刑事和解現(xiàn)在已經(jīng)和解并實際履行完畢的;

④案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人（被告人）可能被證明無罪或者被判處緩刑、管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰的；

⑤犯罪嫌疑人（被告人）依法可能判處三年以下有期徒刑,已經(jīng)羈押的期限與可能判處的刑期基本相當?shù)模?/font>

⑥羈押期限屆滿或者超期羈押，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽模?/span>

⑦犯罪嫌疑人（被告人）近親屬生活不能自理，其系唯一撫（扶）養(yǎng)人的，對其采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致再危害社會的；

⑧因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，變更強制措施更為適宜的；等等。

【根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十二條、第九十三條、第九十四條、第九十五條、第六十四條、第六十五條、第七十九條等相關(guān)法律規(guī)定，刑事訴訟強制措施調(diào)整為以羈押（即逮捕）為例外，而以非羈押強制措施為常規(guī)?！?/span>

羈押必要性審查申請書 

申請人：李小龍，安徽夏薇律師事務(wù)所律師。 

請求事項 

對無為縣公安局無公(刑)捕通字【2014】231號《逮捕通知書》所逮捕的犯罪嫌疑人范XX的逮捕啟動羈押必要性審查程序，變更強制措施為取保候?qū)彙?/font> 

事實和理由 

經(jīng)詳盡調(diào)查，本案具體情況是：犯罪嫌疑人范XX與被害人王XX本屬鄰里關(guān)系，平時并無矛盾糾紛，事情起源于2014年11月23日，范XX母親去世，按照當?shù)亓?xí)俗，家人商量決定在自家自留地上安葬，并開始籌備建墓安葬事宜，期間王XX及其家人未做任何反應(yīng)，當日下午墳?zāi)菇ǖ桨胪井斨袝r，王XX及其家庭其他成員前來干涉，并對墳?zāi)惯M行破壞，理由是安葬地點離其住房太近。范XX本因母親去世心情沉痛，加之王XX一家人言行過激，在當時緊急情況下為防止其母親墳?zāi)乖獾狡茐?，無奈之下與對方發(fā)生拉扯，互相扭打起來。后來派出所民警到場后，范XX便停止了廝打，而王XX家卻又叫來一輛車的人，大概有十幾個，對范XX進行拳打腳踢，此時范XX一直是忍氣吞聲，沒有還手。11月24日，由于王XX家人又來鬧事，范XX及其家人均克制自己的情緒，沒有和對方對抗，不得已請鎮(zhèn)黨委書記及派出所民警出面，才將母親安葬。 

綜觀整個案件，首先，本案社會危害性不大，范XX本無傷害他人的故意，在墳地發(fā)生互毆也是一時激情所致，當?shù)厝罕姸寄芾斫獗景甘鲁鲇幸?，并非惡性的刑事犯罪，因此，在當?shù)夭⑽丛斐蓯毫拥纳鐣绊憽?/font> 

其二，范XX不具有人身危險性，而本案中被害人有嚴重過錯。按風俗習(xí)慣，老人過世下葬對家人來講是非常重大的事情，而被害人王XX一方強行干涉，并言行相激，是導(dǎo)致此次案件的重要原因;范XX向來為人本分，沒有刑事處罰等不良記錄，如果不是受到如此嚴重的刺激，而且為當時情況緊急所迫，范XX絕不會和對方爭執(zhí);案發(fā)當日在派出所民警到場后，范德志一直克制言行并配合民警的工作;母親下葬之日，王家人來鬧事，也沒有過激行為;及至因涉嫌故意傷害被羈押，都能主動配合并如實陳述，幫助偵查機關(guān)查清所有的案件事實。 

其三，對于刑事案件的羈押必要性，主要目的體現(xiàn)在防止犯罪嫌疑人“實施新的犯罪”;防止“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”的發(fā)生;避免出現(xiàn) “毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”情形;防止“對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”;防止犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”以及案件的刑罰在3年以上或3年以下實刑的犯罪分子。根據(jù)本案的案件事實及性質(zhì)，范XX的刑罰應(yīng)當在3年以下有期徒刑或緩刑的可能。因此對范XX解除羈押措施不具有上述風險。 況且，本案相關(guān)事實清楚，證據(jù)基本固定，對于范德志已經(jīng)沒有羈押的必要性。

最后，從社會的和諧性出發(fā)，本案事發(fā)當事人為鄰里關(guān)系，本無矛盾糾紛，事情發(fā)生后，范德志及其家人都表示愿意和平處理解決問題，愿意賠償被害人醫(yī)療費用，有誠懇的悔過態(tài)度。而且范德志母親剛剛下葬，根據(jù)當?shù)仫L俗，其作為孝子還有許多事情要做，如果繼續(xù)將范德志羈押，使其不能按當?shù)仫L俗盡孝，可能導(dǎo)致其與被害人的怨恨隔閡加劇，不利于他們今后的和諧相處。

鑒于上述事實與理由及相關(guān)法律依據(jù)，申請人認為對犯罪嫌疑人范XX解除羈押措施合乎法律規(guī)定，切實可行;特依法申請，啟動范XX故意傷害案羈押必要性審查程序。 

此致 

無為縣人民檢察院

                                        申請人： 

                                         2015年 月 日

刑辯刑辯

人大刑辯技能研討第二期

2016年6月17日，中國人民大學(xué)律師學(xué)院部分歷屆同學(xué)在原六期班群現(xiàn)更名為“人大刑辯技能研討群”里以《“刑事辯護”不是“形式辯護”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開展捕后偵查階段的律師辯護？》為主題進行討論。

本期話題由秦建軍律師主持人，人大刑辯班同學(xué)參于附議討論。同學(xué)們不分學(xué)期、不分地域、不論資排輩交流學(xué)習(xí)交流，學(xué)術(shù)觀點對事不對人，暢所欲言。

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現(xiàn)深圳市牛律師文化傳播有限公司根據(jù)研討會語音整理成文，僅大家參考學(xué)習(xí)。

錄音全文↓

主持人秦建軍律師大家晚上好。我是本次討論的主持人北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級合伙人律師、刑事部執(zhí)行主任秦建軍律師。首先感謝中國人民大學(xué)律師學(xué)院，提供了這樣一個好的平臺，讓我們?nèi)舜蟮耐瑢W(xué)們有緣在今晚相聚于本群，探討、文流刑事辯護的相關(guān)問題，為中國刑事法治的進步，盡微薄之力。我們今晚的研討主題是:“刑事辯護”不是“形式辯護”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開展捕后偵查階段的律師辯護？我國刑事訴訟中，以審前逮捕羈押為原則，以不逮捕羈押為例外，這與國外發(fā)達國家的做法大相徑庭。2013年1月1日起施行的修訂后的《刑事訴訟法》第九十三條，首次從立法層面設(shè)置了逮捕后的羈押必要性審查制度。但該規(guī)定過于原則，操作性較差。2016年1月22日，最高人民檢察院發(fā)布《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下簡稱《羈押必要性審查規(guī)定》），通過共計五章29個條文從操作層面對逮捕后的羈押必要性審查做了一系列制度性安排和設(shè)置。自2013年修訂后的《刑事訴訟法》實施至今已逾三年半，而自上述2016年1月22日《羈押必要性審查規(guī)定》試行已近半年，逮捕后的羈押必要性審查制度執(zhí)行情況如何？存在什么問題？作為刑辯律師我們是否喚起了沉睡的法條？我們是否及時把最新的法條、司法解釋轉(zhuǎn)化為我們的辯護利器、刑辯力乃至新的辯護形態(tài)？ “徒法不足以自行”。我結(jié)合近期代理的一宗涉嫌詐騙罪案件，在捕后偵查階段向檢察機關(guān)申請羈押必要性審查的辦案經(jīng)歷及所思所想，拋磚引玉，與各位刑辯律師同仁，交流、探討、推動我國捕后羈押必要性審查制度的完善。關(guān)于本次討論相關(guān)背景情況的介紹：近日，我就代理的一宗涉嫌詐騙罪案件，在捕后偵查階段向深圳市羅湖區(qū)人民檢察院申請羈押必要性審查。其后該院出具了文號是(2016)1號的《羈押必要性審查不予立案決定書》。自2016年1月22日最高人民檢察院發(fā)布試行《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》至今已近半年，為何文號顯示的卻是（2016）1號？難道我的申請是2016年第一個不予立案的？經(jīng)向辦案機關(guān)了解，讓人更感意外的是——我竟然是上述《規(guī)定》發(fā)布試行近半年來，第一個向該院申請羈押必要性審查的辯護律師。聽聞此言，作為刑辯律師的我，心情比拿到該不予立案決定書更為沉重。想必上述《規(guī)定》實施近半年來，被羅湖區(qū)檢察院批準逮捕的犯罪嫌疑人絕不止我的當事人一人，而也絕不是只有我的當事人聘請了辯護律師，但為何卻“花落我家”？我們刑辯律師同仁都"去哪里了"？ “刑事辯護”不是“形式辯護”。刑辯律師們，我們?nèi)沃囟肋h，我們永遠在路上！目前我收到的律師朋友們的反饋情況有:一、一些律師根本不知道上述的《羈押必要性審查規(guī)定》，也不乏深圳一些做刑事業(yè)務(wù)的律師。二、律師向當?shù)貦z察院提羈押必要性意見的時候，檢務(wù)大廳或相關(guān)業(yè)務(wù)部門以不知道相關(guān)規(guī)定為由推卻。三、有的律師認為提了估計也沒有效果，干脆不提，將羈押必要性的辯護形態(tài)束之高閣。四、有的律師雖然寫過類似申請，但往往石沉大海，音訊全無，干脆不提了。五、一些律師不知如何撰寫無羈押必要性審查的相關(guān)法律文書。無羈押必要性審查是在捕后偵查階段，前提是犯罪嫌疑人已經(jīng)被檢察機關(guān)批準逮捕。有律師提出問題，為什么提出羈押必要性審查的后辦案機關(guān)出具的不是不予變更強制措施的決定是不予立案的通知，由此暴露出這些律師對《羈押必要性審查規(guī)定》完全不知道。以上就是我收集到的有代表性的幾類問題，源于對一個文號的好奇，而有了現(xiàn)在的一些討論。如果是離新規(guī)出臺比較靠近的時間例如2月份，那么收到1號完全可以理解，但問題是在5月底，新規(guī)實施已經(jīng)半年的情況下，我收到的居然是1號，通過這樣一個小問題暴露出在深圳市羅湖區(qū)這個地界（其他地區(qū)我不清楚）我們的刑辯律師是否作為了，我們刑辯律師都去哪了？也有一些深圳律師表示他們拿到了福田、南山檢察的1號不予立案的通知書，但是我認為誰是1號不重要，關(guān)鍵是我們拿到1號的時點都是在新規(guī)出臺比較靠后的時間，這個1號令人高興不起來，這是個冷笑話、黑色幽默。他恰恰暴露出來我們的辯護現(xiàn)狀，我國刑辯律師辯護力很低，在其中有效辯護又有多少？一個小文號引發(fā)的我的好奇心，我通過向辦案機關(guān)了解，在新規(guī)實施半年以來除了看守所向其提出過，辯護律師我是第一個向他們提，這個第一個讓我心情十分沉重。由此我就感覺到牛律師刑辯團隊在偵查階段律師辯護標準化項下提出的捕后階段無羈押必要性審查申請書的規(guī)范指引是十分必要的，但通過這個案件暴露出我們對它的宣傳不夠，我們沒有身體力行，最起碼應(yīng)讓身邊律師知道規(guī)范的存在，知道將無羈押必要性辯護的作為偵查階段辯護的新形態(tài)，新的辯護力，新的辯護方向。所以今晚的研討我想拋磚引玉跟大家就關(guān)于《刑訴》第93條確定的捕后羈押必要性審查制度以及今年頒布的《羈押必要性審查規(guī)定》，看它們從制度設(shè)計、可操作性層面還有什么問題，新《刑訴》頒布了將近3年，而在今年1月份才出臺的《羈押必要性審查規(guī)定》，既然是試行那么一定還有制度創(chuàng)新的空間、還有不如人意的地方，我們想通過研討集思廣益、大家仁者見仁、智者見智就相關(guān)問題發(fā)表各自高見，一次為契機，形成成果呈報最高檢、全國人大法工委，為推動我國捕后的無羈押必要性辯護提供一點建議。建議我們今天的討論從以下幾方面展開：一、近半年來，上述《規(guī)定》在你們當?shù)氐脑囆星闆r如何?樂觀否?二、審查逮捕是訴訟程序還是審批程序？三、羈押必要性審查的逮捕后的審查，不具有必要性的舉證責任和證明標準如何確定？劉平凡律師

我補充一下，接一下秦律師的話題，我補充一個事實。我去年3月，向深圳市檢提交了沒有繼續(xù)羈押必要性審查申請書，我們遞交窗口的檢察官表示他們檢察院沒有這個業(yè)務(wù)，讓律師向辦案機關(guān)提。所以在這個問題上好在我們申請書后面附了法律法規(guī)，當時接待的檢察官非常重視，直接叫處長級別的人下來，處長看完申請書后對我的助理說，你們提交的是第一份無羈押必要性審查申請書，這項業(yè)務(wù)確實我們沒開展，既然你們提出來我們會認真對待。他非常感謝我們提交，并且將材料交給了相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審閱。雖然我們是第一份交給市檢的，但是沒有向秦律師今天這樣幸運，檢察院沒有給我們?nèi)魏位貜?fù)，但確確實實我們?nèi)ツ?月份提交的材料引起了他們的重視。無羈押必要性審查在新《刑訴》中有明確規(guī)定，可見檢察院適用新《刑訴》中的這塊內(nèi)容應(yīng)該是滯后的，所以我把這個現(xiàn)狀告訴大家，大家可以思考下，完畢王曉輝律師

關(guān)于逮捕必要性審查我本人在吉林市也做過相關(guān)業(yè)務(wù)，也取得了一定成果，我在一個盜竊案件中，我向市檢監(jiān)訴處（還未改名時）提出無羈押必要性審查意見，市檢在審查后向吉林市龍?zhí)秴^(qū)法院提出無繼續(xù)羈押必要性意見，法院接受了該意見并將此人取保候?qū)徚?。?yīng)該說在吉林市還是有實際情況的，此外在這個案件中我不僅提交了申請書，同時還提交了相關(guān)證據(jù)材料才讓促使檢察院監(jiān)訴處向法院提出了建議釋放，近日該案被宣告無罪完畢主持人秦建軍律師

在公安呈捕到檢察院偵檢部門作出逮捕是捕中的律師辯護意見，是無逮捕必要性意見的而不是無羈押必要。除了適用《刑訴》還有去年出臺的最高檢與公安部關(guān)于審查逮捕的司法解釋，今天討論的是無羈押必要性審查，是在逮捕后律師根據(jù)《刑訴》93條以及新規(guī)提出的無羈押必要性審查申請王曉暉律師我認為逮捕必要性、羈押必要性是有一定聯(lián)系，我們回顧下歷史資料，2010年上半年全國檢察機關(guān)一共是456106被決定或者批準逮捕，這個數(shù)字中后來被判決宣告無罪的有37人，不起訴的有5334人，被判處輕刑的有87468人，各項合計為92925人，占批捕總數(shù)20.37%。在第二年某會議上萬春廳長表示應(yīng)樹立一個正確的逮捕觀，對逮捕應(yīng)適用謙抑慎重的原則，切實扭轉(zhuǎn)重打擊輕保護、構(gòu)罪即捕的執(zhí)法觀念，強調(diào)對逮捕必要性的把關(guān)。之所以這樣是因為我們對逮捕必要性的研究不夠深入劉平凡律師沒有羈押必要申請，作為辯護權(quán)我認為應(yīng)該貫穿整個刑事訴訟的各個環(huán)境中王曉暉律師我非常同意劉平凡主任的意見，無羈押必要性審查意見貫穿在整個訴訟過程中。其中的主要問題，還是檢察機關(guān)對自身缺少認識，人權(quán)觀念在檢察機關(guān)的觀念里是沒有的。在自偵案件中以捕代偵的觀念根深蒂固，在公安機關(guān)提請逮捕的案件中配合大于制約，這跟檢察機關(guān)沒有正確認識自己的憲法地位，把自己當成公訴機關(guān)卻不知道自己是司法機關(guān)，沒有保持一個司法機關(guān)的中立性，也沒有履行法律賦予的法律監(jiān)督職責。我們知道我們知道有罪不一定被逮捕，只有存在逮捕必要性才逮捕，羈押必要性才羈押，我們應(yīng)考慮逮捕必要性和羈押必要性既有相同又有區(qū)別。《刑訴》第79條中規(guī)定有社會危害性的予以逮捕，《規(guī)定》與《刑訴》第79條的立法精神還是有區(qū)別的。首先看《刑訴》第79條有社會危害性的才予以逮捕，主要有三種不同的情形，第一，可能判處十年以下徒刑的，具有五種法定社會危害性的，應(yīng)當予以逮捕；第二，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當予以逮捕。第三，被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。今天討論第一種情形，看《刑訴》第79條與《高檢規(guī)則》第86條的區(qū)別：第一，第79條采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，予以逮捕；《高檢規(guī)則》第86條是采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，說明《高檢規(guī)則》第86條是采取一個比較嚴格的措施，《刑訴》第79條的立法精神是具有社會危害性是逮捕的必要條件，反之不具有社會危害性就不具有逮捕的法定條件，也就不具有逮捕的必要性。如此論述可以成立的話，是否具有社會危害性才是羈押必要性的審查要點？很遺憾學(xué)界和實務(wù)界沒有用這樣的邏輯去思考，以至于造成了《規(guī)定》第18條與《刑訴》第19條之間的不銜接，人為造成了混亂。從《規(guī)定》看，它不能說排除18條所列的情形就是認為《刑訴》第79條所說的社會危害性已經(jīng)消除，很明顯兩者是不同的概念，從語義上看也不能認為具有《規(guī)定》第18條情形就一定排出了《刑訴》79條規(guī)定的社會危害行為，這一點在學(xué)界和實務(wù)界都沒有做深入的研究，如此的惡果就是造成了逮捕必要性的混亂，在司法實踐中必然導(dǎo)致無法適從，那么辯護人和檢察官說著不同的語言也就難以溝通，制度設(shè)計的漏洞給辯護人帶來了工作難度，也給司法機關(guān)帶來了自由處斷的條件?，F(xiàn)在說一些實際的情況，審查逮捕是訴訟程序還是審批程序？從目前的法律法規(guī)看，是一種審批程序，從《規(guī)定》看，審查程序的監(jiān)督檢查主體是公開的，沒有對是否涉及被逮捕的人公開，運作的程序也不是訴訟的三角關(guān)系，對于辯護人、申請審查人并不公開心證的過程，所以我們希望的是訴訟程序，但目前還是荊棘叢生的漫長的道路。既然我們論證的審查逮捕不是訴訟程序也就談不到被逮捕人的訴訟權(quán)利，也就只有申請的權(quán)利，沒有得到否定答復(fù)理由的權(quán)利，這是檢察機關(guān)作出不予立案決定而辯護人無從知曉不予立案理由的原因。以上我們說的是逮捕必要性，我們先前探討的是羈押必要性，是否要繼續(xù)討論這個問題，我們要根據(jù)規(guī)定對是否具有改變強制措施或者釋放的舉證責任應(yīng)該在誰？我們認為應(yīng)該在申請方，問題在于證明的標準沒有規(guī)定，你舉證后檢察院根據(jù)自己的判斷隨意處斷，申請方?jīng)]有申辯的機會，預(yù)判的標準，那么訴訟權(quán)利就是虛無的權(quán)利，是難以行使的。是否就沒有辦法了呢？其實不是的。我在一起交通肇事案件中由于事先得到了法醫(yī)鑒定，運用法醫(yī)學(xué)知識說服了檢察機關(guān)，認為不構(gòu)成輕傷，因此公安機關(guān)兩次提請逮捕都不批準，有些工作我們還是可以做的，我們應(yīng)該把相關(guān)法條，例如《刑訴》第79、93條以及相關(guān)規(guī)定能夠融會貫通，深入了解，搞清楚我們誰來申請，申請的時候應(yīng)該出具什么，以及如何和檢察機關(guān)進行交涉，都是需要來討論的，比如秦律師得到的不予立案的決定書，這個決定書是由檢察官來做的，而不是由檢察院做的，那么這個決定書沒有檢察官的署名在法律程序上來說也是不合法的。剛才我說的審批程序是單向的，從目前的規(guī)定來看來組織證據(jù)向檢察機關(guān)說明情況，爭取他們認可我們的觀點，當然我們認為采取強制措施這個行為最終還是應(yīng)該要走向訴訟程序的。我的發(fā)言結(jié)束，希望能起到拋磚引玉的作用李育嬋能讓劉平凡在創(chuàng)新發(fā)展道路上走得如此堅定，有一件事情不得不提：在辦案過程中，劉平凡常常向辦案機關(guān)遞交《羈押必要性審查意見書》，這一常規(guī)性辯護舉措他已堅持了4年多的時間。終于，2015年最高檢頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》，這對他而言是一種堅持創(chuàng)新的源動力，也是一種對律所業(yè)務(wù)發(fā)展新模式的認可和檢驗王曉暉律師水的力量是柔弱的，但是又是最堅硬的。堅持終獲成功。主持人秦建軍律師感謝王曉輝律師的精彩分享。有請劉佳音在職檢察官作精彩講述劉佳音檢察官《羈押必要性審查規(guī)定》試行之后，審查權(quán)給了監(jiān)所部門，之前它的羈押必要性審查在各個訴訟環(huán)節(jié)、辦案過程中由批捕、起訴部門來審查，我了解到監(jiān)所部門是有一個考核任務(wù)的，每年羈押必要性審查在年底的工作業(yè)務(wù)考評中占了相當大的一部分比值的分值，我們在工作當中，監(jiān)所科的科長經(jīng)常和我們溝通說有沒有看見可以適用羈押必要性審查的從而來啟動羈押必要性審查。從這個角度來說我們是非常歡迎辯護人、當事人來提出羈押必要性審查申請的。這是說到實踐中從檢察機關(guān)辦案角度的執(zhí)行情況，我們監(jiān)所部門有業(yè)務(wù)考核的任務(wù)，如果說辯護人、當事人提出羈押必要性審查的申請經(jīng)過審核符合變更的規(guī)定那么對于我們工作來說是支持和幫助。對于羈押必要性審查的舉證責任在哪一方，因為羈押必要性審查的啟動方式有兩種，一種是依職權(quán)啟動，一種是依申請啟動。在依職權(quán)啟動的情況下它的舉證責任當然是在檢察機關(guān)，在審查的過程中依據(jù)審查的事實、證據(jù)以及被告人的情況，如果符合《規(guī)定》的第17、18條，那么就依職權(quán)啟動羈押必要性審查來證明它符合變更強制措施的證據(jù)和責任；依申請啟動羈押必要性審查的時候，就應(yīng)該有申請人來提供證據(jù)以及證明責任，而檢察機關(guān)在審查過程中承擔的是按照《規(guī)定》第13條規(guī)定的人民檢察院進行羈押必要性審查可以采取的幾種方式。這些都是輔助查明當事人、辯護人的申請是否符合變更的要求。在基層檢察院啟動羈押必要性審查的案例非常少，我們主要是依申請啟動，主要集中在兩類案件：故意傷害案件、交通肇事案件。如果在故意傷害案件當事人沒有在批捕環(huán)節(jié)達成和解、得到諒解，這種情況下一般是逮捕了，逮捕之后在后續(xù)的偵查環(huán)節(jié)如果和解了得到諒解了，那么這時候當事人可以提出羈押必要性審查，然后這種情況下一般都會變更強制措施的；交通肇事案件和故意傷害案件一樣，如果沒有在批捕環(huán)節(jié)達成和解，一般也是先批捕了，那么在后續(xù)的程序中達成和解了，我們在實踐中基本都是依申請、依職權(quán)來變更強制措施。剛才王曉暉律師提出不予立案決定書是由檢察官決定的，并書面告知申請人，關(guān)于這一點，我認為對于無理由、理由不成立不明顯的申請，經(jīng)檢察官申請以后，它走的應(yīng)該是一個受理程序，受理之后，經(jīng)承辦的檢察官審查不符合這個規(guī)定的《規(guī)定》第17、18條關(guān)于變更強制措施理由的，這個時候的證明責任我覺得依然是由當事人提供證據(jù)來證明，然后由承辦的檢察官來結(jié)合《規(guī)定》第13條的幾種方式來審查。關(guān)于書面告知，目前所有審查走的所有程序中所有文書都在檢察機關(guān)內(nèi)部的一個案件管理系統(tǒng)，里面都有書面的，其中有個羈押必要性初審意見書，是要給當事人出具這樣一個意見書。以上是根據(jù)我的工作實踐一些不成熟的看法，希望得到各位老師、前輩的批評和指正，希望辯護人在辦案過程中盡管提出羈押必要性審查的申請，因為這是監(jiān)所部門的一項重要的業(yè)務(wù)考評工作主持人秦建軍律師請教下，有些律師認為律師寫的文件名無羈押必要性審查申請書，按照法條的表述應(yīng)該是羈押必要性審查申請書。劉平凡律師應(yīng)該是沒有羈押必要性審查申請書，如果是職權(quán)，應(yīng)該是羈押必要性審查。主持人秦建軍律師真理是越辯越明。還有朋友有高見嗎？劉佳音檢察官正規(guī)叫羈押必要性審查申請書，因為這個申請書顧名思義，審查之后符合變更條件就變更，不符合條件的繼續(xù)羈押，個人認為已經(jīng)包含了無羈押必要性這樣一層含義，所以在我們的業(yè)務(wù)辦理過程中提交過來的都是叫羈押必要性審查申請書。王曉暉律師這個沒本質(zhì)區(qū)別，在沒有明確規(guī)定的情況下，自便吧。同意檢察官的意見。我們應(yīng)該著重討論該怎么做，例如舉證，如何證明具有規(guī)定的相關(guān)情形。劉佳音檢察官我贊同王律師的意見。這個標題很重要，更重要的是如何舉證，如何證明符合變更的條件。監(jiān)所部門的部分檢察官在刑檢部門例如批捕起訴部門待過，了解案件的程序?qū)彶槠饋砜赡芨p松，但不能保證所有的在監(jiān)所部門工作的檢察官都了解辦案的程序、證明責任及證據(jù)體系的要求，在這樣的情況下對于辯護人、申請人來說你的證據(jù)越充分、證據(jù)體系越完善、證明力越強，那么對于這個檢察官來說是一個幫助，加之他本身有個考核任務(wù)，這兩者結(jié)合起來，變更強制措施的可能性就大些。王曉暉律師例如規(guī)定中有判處輕刑的規(guī)定，這就需要結(jié)合本地的量刑規(guī)范化意見確定，沒有規(guī)定的要向檢察院提交類似案件裁判文書，目前是審批程序，應(yīng)該走向訴訟程序。劉平凡律師對，倒逼。王曉暉律師希望檢察官給申請人一個闡述申請理由，論證理由的機會，檢察官認為不成立，應(yīng)該告知申請人理由，還要有救濟措施，完善制度，我們律師應(yīng)該研究并向檢察院提出制度修改建議。劉平凡律師最好有一個聽證制度。王曉暉律師是的。主持人秦建軍律師我同意王律師的意見，我認為這是制度層面的問題，不單是檢察官的問題。不同的檢察院的無羈押必要性不予立案的決定書千篇一律，按劉檢察官講的他們有個辦案的文書庫，有相應(yīng)的文書模版，模版本身沒有闡明事實，予以說理的一個機制，所以我認為問題還是出在問題設(shè)計層面。類似于行政聽證一個A到B的一個過程，我們引入一種類似于訴訟、或執(zhí)行中的聽證機制也好，它事實上是一種三角的訴訟機制，它有居中的裁判和對立的雙方，不過它目前不是機制，但從長遠來看，這種機制型或者類似于訴訟制度或聽證制度的這種方式是必然趨勢。劉佳音檢察官這個聽證制度在這個《規(guī)定》第14條有規(guī)定，公開審查可以邀請與案件沒有利害關(guān)系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員參加，這樣一個邀請各界人員參加的公開審查的方式，其實也類似一個聽證制度，我們工作中已經(jīng)開始這樣做了。王曉暉律師先不說聽證，有個釋疑程序，告訴申請人理由為何不成立也行。楊曉亞律師聽了大家的發(fā)言很受益。我發(fā)表兩點意見：一、我曾經(jīng)在縣級檢察院辦理一起羈押必要性審查的案件，當時是包括他們分管的領(lǐng)導(dǎo)也認為應(yīng)當是向公安機關(guān)提出。也就是說在一些小地方是沒有考核這一項的，執(zhí)行起來感覺難度挺大的。二、針對檢察院對這項工作都不了解的現(xiàn)狀，作為律師應(yīng)當從宏觀和微觀的角度，也就是說制度理論層面和實踐操作方面下功夫多做研究，這個是目前我們辯護律師推動羈押必要性審查工作的一個著眼點。迮傳兵律師我們這里的情況與楊曉亞律師所反應(yīng)的基本一致，關(guān)鍵還是我們要堅持下去。主持人秦建軍律師有請錢列陽老師為我們今晚的研討作精彩的總結(jié)發(fā)言，有請。錢列陽律師各位同學(xué)好，我認為這樣一種形式非常好，我們?nèi)舜舐蓭煂W(xué)院的精髓就是學(xué)術(shù)，而不談別的。學(xué)術(shù)永遠是有爭議的，一家之言不同的看法，思想的碰撞、觀點的交流，我認為這是非常好的一個學(xué)術(shù)氛圍，咱們這個群要建立起這樣一個人大刑辯班本該有的氛圍，大家進行各種經(jīng)驗的傳授和教訓(xùn)的吸取，可以爭吵，可以辯論，但是要尊重人格、尊重客觀事實、尊重法律，不超越法律，我覺得咱們這樣一個氛圍就恰到好處，所以我認為這個討論非常有意義。劉平凡律師在中國人民大學(xué)律師學(xué)院的帶領(lǐng)，并在錢列陽律師的殷切關(guān)心下，為了追求法律的正義，為了追求刑辯技能的提高，我們走到了一起，在“人大刑辯技能研討群”中對刑辯相關(guān)問題定期進行討論。今天，我們討論的主題是：“刑事辯護”不是“形式辯護”！——刑辯律師，你是否喚起沉睡的法條？你是否積極開展捕后偵查階段的律師辯護？通過今天晚上的討論，我們發(fā)現(xiàn)無羈押必要性審查任重而道遠；此外，大家也意識到無羈押必要性審查在我國目前刑事辯護律師工作實踐中的重要性和必要性；最后，我們希望通過這次研討，引起大家對無羈押必要性審查的重視程度，并推動檢察院對無羈押必要性審查工作的進步和完善，以達到刑事辯護律師在偵查階段辯護的目的，并保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。秦建軍律師的現(xiàn)身說法，以及王曉輝律師，劉檢察官、楊曉亞律師的熱情參與，將本期討論推向了新的高潮。讓我們再次以熱烈的掌聲感謝各位同學(xué)。也讓我們共同期待下次更精彩的討論！主持人秦建軍律師謝謝錢列陽老師的精彩點評，各位群友的積極參與。由于時間關(guān)系今晚的討論暫時告一段落，我對大家敬業(yè)的精神表示尊重和感謝。本次研討內(nèi)容各位群友如果有想法可以私信我，等時機成熟后針對這個問題還會開展第二輪深入討論。祝各位晚安周末愉快。

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 人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)